律师桥对完善法律职业准入制度研究思考

湖北鸣天律师事务所乔方 王飞

一、法律职业的概念和种类

（一）法律职业的概念

法律职业是指以律师、检察官、法官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从整体上来说对于法律职业的范围有广义和狭义之分。从广义上说，法律职业包括所有从事法律工作的人员，像律师、检察官、法官、司法辅助人员、企业团体法律顾问等；而狭义上仅指律师、法官和检察官三种具体的职业。通常情况下我们所说的法律职业为狭义上的概念。即是仅指律师、法官和检察官三种具体的职业。

（二）法律职业的种类和特征

法律职业的种类比较繁杂，目前理论界把法律职业大致分为五类 ：第一类是对法律纠纷进行裁决的人，主要指法官，还包括仲裁人、检察官、在准司法机构以及行政法院中工作的官员等等
；第二类是代理人，即代表有关当事人出席各种审判机构审判，解决纠纷的人 ；第三类是法律顾问，他们不出席审判机构审判，只是解决个人或者法人遇到的法律问题；第四类是法律学者，他们一般是对社会面临的法律问题进行研究，提出自己的看法；第五类是受雇于政府机构或私人企业的法律职业者，目前他发挥的作用越来越重要。作为一种特殊的职业，法律职业有其固有的特征：第一，法律职业与其他需要以专业知识为基础的工作一样，是一种专门的行业，是专业化的工作
；第二，从事法律职业的人需要拥有专门的法律知识和技能。另外，司法被认为是社会正义的最后一道防线，而高素质的法律职业者对司法公正的实现起着重要作用。正是由于其专业性和特殊性及其在保障法制良好运行，实现司法公正方面发挥的重要作用，世界各国基本都制定了相应的职业准入制度。

二、法律职业准入制度

法律职业准入制度是指法律职业从业人员从业资格的取得制度，通常也就是指相关人员必须经过法律知识和职业伦理水准的统一考试才能获得从业资格的制度。关于法律职业的准入制度法制完备的国家都有相关的规定，甚至是进行专门的立法。目前各国主要采用考试的方法作为准入的主要方式。但是由于历史文化传统和法律习惯的差异各国的所采用的具体方法又不尽一致。大致如下
：大陆法系国家一般采用统一司法考试制度公开选拔法官、检察官和律师，主要通过司法考试并通过一定年限的实务训练就获得了法律职业的准入资格。合格者可以根据自己的意向和兴趣来选择出任律师、法官和检察官，如日本就规定法曹必须先通过司法考试然后经过一年半的司法研修，结业考试合格后可以根据各方面的情况和个人的意愿选择自己将来要从事的法律职业。而英美法系考试制度主要是针对律师而设置的，因为其法官和检察官主要是从律师中进行选拔。目前我国的法律职业准入制度区分律师和法官、检察官而有所不同。在共同性上而言都要求通过国家司法考试，但对律师还要求在通过考试后到律师事务所挂职进行实践锻炼一年经考察合格后才能成为正式的执业律师。而要想成为法官和检察官还需要经过国家司法考试。

三、我国法律职业准入制度的现状及其分析

我国的法律职业准入制度经过了10余年长时间的发展，以 2002 年实行统一国家司法考试为标志分为两个阶段。在2002年之前我国律师资格制度和法官、检察官的选任制度是分立的。想成为律师要通过司法行政部门组织的律师职业资格考试取得相应的资格，然而法官和检察官的任命则是行政化公务员式的，有时甚至仅被视为安置就业的一种方便途径，导致法官、检察官队伍的素质和能力偏低，法律职业化、专业化水准较低。因此进入法院、检察院的人主要是政府和领导说了算，基本上无需通过任何职业资格考试，更没有学历、专业和职业技能的要求，甚至连一些高中肄业的转业军人都可以被任命为法官和检察官。因此在这种人员混杂、素质参差不齐的状况下，出现滥用、错用法律，徇私舞弊、枉法裁判等影响司法公正的现象也不足为奇。从 2002 年实行统一司法考试后，法律职业的准入趋向统一。《律师法》、《法官法》、《检察官法》等法律对从业和任职都作了较为明确的规定，即要想从事法律职业就必须通过国家统一司法考试。而且对律师还要求通过考试后在律所实践一年经考核合格后方能取得律师执业证，独立执业。对法官和检察官也基本要求是本科以上学历，通过法律资格考试取得法律职业资格证书，某些职位还要有一定年限的与法律有关的实践经验。虽然法律对法律职业准入制度进行了系统的规定，但是在实践中仍然出现了很多问题，这些问题主要表现在以下几个方面：

（1）我国目前的法学教育与法律职业出现了严重的脱节。大学法学教学变成了通俗化的普法教育，其所学习的多是现行法的规定，而对实践中如何具体地应用法律，以及发条背后隐藏的法理解释和立法背景却知之甚少。而从事教学工作的老师也大多没有社会实践经验和与法律有关的工作经历，其所讲述的内容也仅仅是理论上的应然知识。由此伴随而来的是等到学生们毕业走向社会，就突然发现事务的操作和理论上的知识完全不是一回事，在校所学的东西好像没有多大的作用，一切还得从头再学。这也正是当前法学教育与法律职业脱节的典型表现。再者，随着依法治国方略的提出，特别是习主席在十八大四中全会讲话以后，法学专业也成了受众多考生追捧的热门学科。各大高等院校也是相继开设法学专业。然而与这一种堪称火爆的形势相对应的却是师资力量的捉襟见肘、教学质量的急剧下降，和广大法科莘莘学子面临的就业难。从表面上看法律人才在不断增加，但是如此模式的法学教育长期实行下去，必将带来更大的问题。

（2)律师处于法律职业群体的弱势地位，法律职业共同体还没有形成在实践中经常会听到这样的抱怨
：“现在律师的职业环境这么差，律师难做尤其是做刑事辩护律师就更难”。我们去想按照法律规定和诉讼原理控诉双方不是平等对抗吗？其不是应当享有平等的地位吗？怎么还会有如此感慨。纵观目前的法律实践就不难发现，在实际的工作、生活和法律实践中，律师和法官、检察官的地位是不会平等、也不可能平等的。自从 1996 年《律师法》颁布之后，在法律职业中占大多数的律师，地位就发生了变化。其不再具有国家法律工作者的身份，而成为了“为社会提供法律服务的专业人员”，律师的工作机构也变成了自主经营、自负盈亏的律师事务所。其执业活动所具有的法律保障也发生了明显的变化。原来律师是国家法律工作者，其主要认为是协助公安、司法机关尽快的查明案情，而现在是要为被告人、犯罪嫌疑人提供辩护，以此来对抗公诉机关。而控、辩双方的这种矛盾就必然导致本就代表国家公权力，享有优势地位的控方对辩方的权利的行使进行干涉。简而言之，就是律师和法官、检察官原则上是“一家人”，而现在却是各过各的。在我国权力至上的政治传统下，不说在社会地位上律师不如法官和检察官，单就其在司法过程中应该享有的基本权利也不能得到保障。虽然在《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和新《律师法》中对其享有的权利作了规定，但实际情况并没有多大的变化，律师仍然是处在法律职业的弱势地位，而不扭转这一局面，要想实现真正的司法公正、保障犯罪嫌疑人、被告人的人权也根本是不可能实现的。就目前的状况而言，我国法律职业共同体还没有完全形成。

（3）司法考试的地位和效力较低、形式单一说，到法律职业准入就不得不提司法考试制度。其是通向法律职业的桥梁，对法学教育和法律职业的发展有着重要的影响。目前我国的司法考试由隶属于国务院的司法部组织考试注重法律基本知识的考察，对司法伦理及职业道德等的考察明显不够，更没有与法律有关的边缘知识和实践的内容。考试的形式也只有笔试，而没有面试和口试等，形式明显过于单一。虽然笔试与面试相比更加能排除人为因素对考试公正性的干扰，但是不可否认面试和口试在选拔真正优秀法律人才方面发挥的独特作用。而且目前对于司法考试制度仅在《法官法》、《检察官法》、《律师法》等相关的法律中予以概括规定。如在 2001 年 6 月《法官法》和《检察官法》修正案规定：国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度，国务院司法行政部门会同最高人民法院、最高人民检察院共同制定司法考试实施办法，由国务院司法行政部门负责实施。同年 12 月《律师法》修正案规定“取得律师资格应当经过国家统一司法考试”。除此之外没有其他具体的可操作执行的具体专门的法规，比如成立国家司法考试局，由国务院颁布专门的国家司法考试法规。就目前现有的这些规定的效力和内容，与司法考试本身发挥重要作用相比显然不够协调。

（4）司法考试的报考资格没有严格的限制

从目前规定的司法考试报名条件可以看出只要是高等学校法律专业本科毕业或者高等学校非法律专业本科毕业并具有法律专业知识（国家级贫困县具有专科学历）即可，而不要求专业。虽然通过司法考试的非法学专业人士在认知能力法律专业知识上具有相当的水准，但是由于其没有经过系统的正规的法律教育的训练和法律文化思维的熏陶，在理论素养和公平正义等基本的法律理念方面的认识必然存在结构性欠缺，不符合现代司法理念和实践活动的需要。

（5）司法考试制度存在被架空和虚置化的可能性，可能造成法律职业共同体的非职业化和不能流通、转换。从我国目前的法律规定来看，要想从事法官、检察官和律师等职业必须通过司法考试。但是并不意味着通过司法考试就能从事法律职业。目前的情况是，要想成为律师除了要过司考之外，还得到相关的律师事务所挂职培训。而要想担任法官和检察官，不但要通过司法考试而且还要通过相应的公务员考试，甚至公务员考试更具有决定性作用。而公务员考试的内容与法律职业的要求和司考的内容大相径庭，在此笔者姑且不对公务员考试内容安排的合理性进行评论。但是这样多次的准入考试形式，所导致的结果是人们越来越关注公务员考试，其地位也在悄然增高。那些通过公务员考试的而缺乏法律知识和素养的人可以被录用，但是真正的法律人才却因不能通过公务员考试而无法进入法官、检察官的队伍，司法人员的素质不能得到真正的提高。

这样的情况，可能导致该进入的入不进去，该出来的又出不来。不但会造成法律职业共同体队伍的不职业化、专业化和纯洁化，而且会造成法律职业共同体变成一团死水，不能流通，不能转换。现在就有法官、检察官转换角色，弃官从师的，这种情况下，大家或许能够接受，无可厚非。但是却很少看到优秀律师去弃师从官的，即使也有几个这样的例子，也是凤毛麟角，而且还遭到非议和非难。律师进入法院、检察院工作可以称为新闻，法官、检察官从事律师职业，就不是什么新闻了。

三、完善我国法律职业准入制度的建议

    我国正规的法律职业准入制度起步较晚，对相关问题的还认识不充分，还存在诸多的问题亟待解决。目前正是进行制度改革的重要时期，结合国外先进的经验和我国的实际笔者认为对目前我国法律职业准入制度应当从以下几方面进行完善。

（一）对法律职业的从业条件进行限制

    从目前法律规定看律师须有一年的实践经历才予颁发证书正式从业，对法官和检察官只对高级和最高院的任职的才有从事法律相关工作年限的限制。而对于基层初任的和中院的法官和检察官则没有规定。然而从我国的审级结构和管辖范围来看基层院和中级院负担了 90% 以上的案件，而法官和检察官经验和素质的高低直接影响着案件的审判质量。让没有多少从业经历的人员担任法官和检察官显然不能够最大限度的保障案件纠纷的合理解决。因此，就应当构建一套法官和检察官的任职晋升制度，对于那些通过考试进入法院和检察院的人员应当从书记员或检察员等最基层的工作做起，让其跟随有经验的在职人员学习和积累经验，另外还应当保障晋升制度的公平，确实让那些有水平、有经验的人员能够得到及时晋升达到人尽其才。

（二）改革法学教育模式

    实现法学教育与法律职业的接轨针对当前法学专业教学面临的师资、教学质量低等问题，应当对目前的教学模式进行改革。首先应该控制法学专业的招生规模，并对现有各院校的教研实力进行评估，对那些不合格的不再准许开设法学专业，以提高办学水平。其次，针对不同院校自身的特点和学生不同的职业规划进行区别培养。对那些选择就业的更加注重其实用知识的培养，而对那些有潜力和意图继续深造的则注重理论方面的指导。最后，无论是学生还是教师都要尽量多的参与社会实践，将理论与实践结合起来，从具体的案例实物中掌握法律的真正意义，从而实现法学教育与法律职业的互通。

（三）改善和提高律师地位

    保障其权利能够得到真正的实现一个人享有再多的权利如果没有真正的得到保障就等于没有权利。目前我国律师正面临着如此的状况。从现有的法律规定看，其中有关律师权利的规定不在少数，然而现实中却不能得到保障，甚至诉讼中应该享有的最起码的权利都不能得到保障。律师也不得不屈从于法官和检察官的意志。因此，应当在保障现有的规定得到充分实施的基础上，进一步也赋予律师更多的权利，同时也要注重相关配套制度的构建，确实地提高律师在职业共同体中的地位。

（四）改革司法考试的考试形式，制定专门的法律对司法考试进行规制

由于司法考试制度涉及到法律职业的培养、选拔、培训和任用各个环节，大陆法系法治发达的国家都对其专门颁布法律进行规制。结合我国目前的现状，应当制定一部专门的法律来对司法考试的具体操作过程进行规定，从而改善其没有具体专门法律规定的尴尬境地。

再者，要对司法考试的考试形式进行改革，除要进行笔试外，还应当根据实际的情况增加相应的面试。另外，考试的内容也要更加注重在具体法律之外的内容，全面的考察一个人的综合素质，使考试选拔人才的作用充分的发挥出来。

（五）对司法考试的报名条件进行限制

针对目前法治环境的状况和目前法科学生充足的现状，可以将司法考试的报名条件限定在具有正规法学专业教育背景的才可报考。另外，还可以增加工作经验的限制，而不能仅为了增加就业就对在校生“开绿灯”，对于那些连社会和实际的业务都接触不多的学生，又怎么能够真正的理解实践中的法律？因此，可以规定具有两年以上工作经验者方可报考。

四、结语

    综上所述，目前我国的法律职业准入制度在选拔高素质的法制人才，推动法治建设方面发挥着重要的作用，但是还存在诸多的不完善之处。不过应当注意的是即使再完美的制度也不可能在其产生之初就是毫无瑕疵的，其都是在具体适用的过程中不断完善并发展的。正如苏力所言“即使一个总体上来说有用、有益的制度也不是万能的，不存在只有好处没有缺点的制度”。“社会在任何时候都不能只依赖于某一个制度，而需要的是一套互相制约和补充的制度”。相信随着法律职业准入制度本身的不断完善及相关配套制度的保障，建设法治国家的目标在不久的将来定然能够成为现实。