国内公司到境外上市目的在于筹集资金并将其运用于公司资产运营中以实现利润，由于公司运营资产在境内，而发行股票、购买股票的活动都在境外，因而需要考虑如何将境外筹得资金调回境内用于境内生产经营，以及如何将税后利润作为股息分配给境外的股东。本文仍从境外直接上市与间接上市两种情况，侧重间接上市中的红筹上市，分析其中所涉外汇登记问题。
    一、境外直接上市中的外汇登记
    境外直接上市涉及境外上市外资股公司境外上市股票外汇登记，包括发股前登记和发股后登记，其审核材料中关键点在于中国证监会的批准文件。这一点也使得许多拟在境外上市的公司转求其他途径，如间接上市中的红筹上市。
    二、境外间接上市中的外汇登记
    间接上市旨在绕开中国各政府部门的重重审批，通过反向收购借壳或直接造壳实现境外上市，典型的方式即红筹上市。红筹上市因架构复杂而涉及的外汇登记较为繁多，而每个节点外汇账户资金的顺利进出都直接关系到红筹上市的成败。
    （一）红筹上市所涉外汇登记
    1、境外投资外汇登记
    境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前应到外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。
    根据2011年外汇局公布的《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（以下简称“操作规程”），外汇局审核的材料包括：（1）书面申请；（2）特殊目的公司登记注册文件及股东（或实际控制人）证明文件；（3）《境内居民个人境外投资外汇登记表》及个人身份证明文件；（4）境内企业权力机构同意境外融资的决议书（境内企业尚未设立的，提供境内权益所有人同意境外融资的书面说明）；（5）境内居民个人直接或间接持有拟境外融资境内企业资产或权益的证明文件；（6）在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时，要求提供的补充材料。

    其中第（4）项为新要求的文件，一般体现为境内公司的股东会决议或境内公司股东的书面说明。审核原则中增加了一条，境内居民个人办理登记之前，可在境外先行设立特殊目的的公司，但在登机前完前，该特殊目的的公司不得发生境外融资、股权变动或返程投资等实质性资本或股权变动。明确了特殊目的公司办理外汇登记之后再进行境外融资、股权变动或返程投资事宜。
    2、境外投资外汇变更登记
    境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续。
    外汇局审核材料包括：（1）书面申请；（2）特殊目的公司发生融资的，提供融资协议书（公募上市的需提供招股说明书）、融资资金到账通知并填写《特殊目的公司融资情况登记表》；（3）特殊目的公司发生融资以外变更事项的，提供真实性证明材料；（4）原办理的《境内居民个人境外投资外汇登记表》（外汇局收回原件），并填写新的《境内居民个人境外投资外汇登记表》；（5）在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时，要求提供的补充材料。
    该变更登记环节重要之处在于，未办理融资变更登记手续的，特殊目的公司境外融资资金不得以投资、外债等形式调回境内使用；如果特殊目的公司在境外设立企业的，应在企业设立或控制之日起30日个工作日内办理特殊目的公司外汇变更登记，未经登记的境外企业不得作为后续融资及返程投资的合法主体；境内居民个人咋境外获取股息、红利、转让股票所得等外汇收入，应当先办理变更登记，之后调回境内。
    3、特殊目的公司设立、并购境内企业外汇登记
    特殊目的公司使用境外融资所得资金返程投资或向境内企业提供股东贷款及其他债务资金，相关境内企业应当办理外汇登记手续。
    外汇局审核的材料包括：（1）新设外商投资企业提交《新设外商投资企业外汇登记申请表》，并购外商投资企业提交《并购设立外商投资企业外汇登记申请表》；（2）营业执照及组织机构代码证；（3）商务主管部门批准成立（或并购设立）外商投资企业的批复文件及批准证书（并购双方具有关联关系或外国投资者以境外股权并购境内公司的应出具商务部的批复文件或批准证书）；（4）批准生效的外商投资企业合同(外商独资企业除外)、章程；发生并购的，提供已生效的并购协议或文件；（5）中方投资者为境内机构的，提供该境内机构的组织机构代码证及营业执照副本；中方投资者为境内自然人的，提供该自然人的身份证；外方投资者为境外个人的，提供该个人的有效身份证件；外方投资者为境外机构的，提供其机构登记注册证明文件；（6）《境内居民个人境外投资外汇登记表》；（7）新设外资房地产企业的，另需提供已通过商务部备案的证明材料及承诺书，并购设立外资房地产企业的另需提供已通过商务部备案的证明材料、《国有土地使用证》及承诺书；（8）在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时，要求提供的补充材料。

    其中第（3）项关联并购、股权并购要求有商务部的批复文件为10号令所要求的，也是红筹上市的重点。此外，如果是新设外资房地产企业，还需提供已通过商务部备案的证明材料及承诺书，并购设立外资房地产企业的则需要提供已通过商务部备案的证明材料、《国有土地使用证》及承诺书。
    上述几项基本的外汇登记手续环环相扣，从审核材料上看，第3项特殊目的公司设立、并购境内企业的外汇登记需要有商务部门的批准证书，并要求有《境内居民个人境外投资外汇登记表》，即特殊目的公司已经完成了第1项的登记。第1项登记是将境内企业权益注入特殊目的公司的前提，而第2项变更登记则是融资资金调回境内的必要条件。即特殊目的公司办理75号文外汇登记之后，才能够返程投资，否则无法办理外桑投资企业的外汇登记手续。

    4、境内居民个人特殊目的公司外汇补登记

    主要适用于已经完成返程投资的特殊目的公司补登记，即境内居民个人截至申请日之前已经直接或间接控制特殊目的公司，并且特殊目的公司已发生实质性资本或股权变动的（如境外投资、股权变动、返程投资等），或者“非特殊目的公司返程投资”转为特殊目的投资公司的补登记。

    外汇局审核的材料包括：（1）书面申请；（2）特殊目的公司登记注册文件及股东（或实际控制人）证明文件；（3）《境内居民个人境外投资外汇登记表》及个人身份证明文件；（4）境内居民个人直接或间接持有拟境外融资境内企业资产或权益的证明文件；（5）会计事务所出具的专项审计报告（审计2005年11月1日以来，特殊目的公司直接或间接控制的境内企业是否向境外支付利润、清算、转股、减资、先行回收投资、股东贷款本息等款项）；（6）在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料直接的一致性时，要求提供的充材料。

    办理补登记的原则是“先处罚后补办登记”。主要有以下几种情形：（1）办理特殊目的公司登记之前就已经发生实质性资本或股权变动，则属于《外汇管理条例》第四十八条“违反外汇登记管理规定”的情形，公司面临30万元以下的罚款，个人面5万元以下罚款。（2）返程投资设立的外资企业在办理外汇登记是，是否存在虚假承诺。（3）2005年11月1日至申请日之间，特殊目的公司直接或间接控制的境内企业是否向境外支付利润、清算、转股、减资、先行回收投资、股东贷款本息等款项（含向境支付利润用于境内再投资、转增资等）。对存在上述违规行为的，应移交外汇检查部门处罚后，再补办特殊目的公司登记。
    三、实践中所面临的问题
    境外直接上市在实践中并不多见，在此不多赘述。以下以红筹上市模式为例进行分析.
境外一些地区的授权资本制便利了公司的设立，因而在实践中境内居民未办理第1项境外投资外汇登记即在境外现行设立特殊目的公司。之后该特殊目的公司再境外融得资金，再返回境内设立公司或并购境内公司，即直接进行第3项登记。但是正如前面所说，三项登记环环相扣，第3项的登记以完成第1项登记为条件。75号文明确，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资的，应按规定于2006年3月31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记。新的操作规程对补办登记予以进一步明确，意味着2006年3月31日之后仍可以补办登记，只是要先接受处罚。
    如果严格按照75号文的要求，从第1项登记一直走下去。到了第3项登记仍然有条件难以满足，即商务部门的批准文件。06年商务部出台的10号令明确，“境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续”；“特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准”；“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批”等等。获得商务部审批的复杂和难度使得许多意向公司对此望而却步。
    正是基于10号令的重重障碍，红筹架构搭建时力求使之表现为非返程投资，架构中的特殊目的公司（为区分10号文定义的特殊目的公司，以下简称“境外SPV”）并非10号文所定义的特殊目的公司。多种变通方式，使得上述第1、2、3项登记并不必要或者可以变通适用。但是境外SPV回境内投资设立外商投资企业时涉及外汇登记问题，外汇局往往要求披露SPV的实际控制人并依此认为是返程投资而应该按返程投资的外汇登记程序进行，进而不给办登记，即便商务部门已认为属于外商投资。
    四、解决途径
    从外汇登记监管政策演变来看，原11号文第二条规定：“境内居民为换取境外公司股权凭证及其他财产权利而出让境内资产和股权的，应取得外汇管理部门的核准。未经核准，境内居民不得以其拥有的境内资产或股权为交易对价取得境外企业股权及其他财产权利”；而75号文规定的境内居民在设立／控制境外特殊目的公司、将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司、进行境外股权融资、返程投资、特殊目的公司内部发生重大资本变更事项等环节必须到外汇管理部门办理的是登记手续。从核准到登记，可以看出，外汇登记更多的是形式上的程序要求。也正是因为此，补办登记也是可行的，进而也不会给整个架构带来太大的影响。但是世纪佳缘在北京的子公司因外汇登记而未能及时完成出资也说明了外汇登记程序及可能出现的问题在架构搭建时就应当充分予以考虑解决。
    此外，在架构搭建时尽量避免有返程投资的迹象也不失为一种方式。如在设立外商投资企业前所有的SPV设立都是以外国人的名义办理，之后再由境内居民在境外把最终控制外商投资企业的壳公司予以收购；待境内居民实际控制外商投资企业后，也即所有审批设立及外汇登记手续都已完成后，再与境内拥有权益或资产的公司签订一系列协议，以实现资产的境外上市。此处的外商投资企业进行的外汇登记不涉及境内居民，更不大可能被认定为返程投资，只是外国人代持境外股权所涉及的风险较大。
    另外，根据新的操作规程规定，境内居民个人通过不属于汇发［2005］75号文件所指“特殊目的公司”性质的境外企业对境内进行直接投资，在如实披露其境内控制人信息并被标识为“非特殊目的公司返程投资”后，如申请将该境外企业转为特殊目的公司，适用本操作规程。该境外企业不受特殊目的公司登记完成前不得发生返程投资规定的限制。此处如果能够被标识为“非特殊目的公司返程投资”，可以进行补登记，这也能为架构的设计提供一些思路。