甘肃某某建设工程有限公司与甘肃某某建筑材料有限公司建筑工程纠纷案

本律师接受上诉人的委托，在查阅案卷后针对一审判决提出以下上诉意见

民 事 上 诉 状

上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃某某建设工程有限公司

法定代表人：王某 职务：总经理

地址：兰州市**区**西路**号

电话：18********26    15214053105

被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃某某建筑材料有限公司

法定代表人：林某 职务：总经理

地址：皋兰县**镇**村

电话：13**********23

上诉人因与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院于2013年12月2日作出的（2013）兰民一初字第11号判决书，现提出上诉。

上诉请求：

1、依法撤销兰州市中级人民法院（2013）兰民一初字第11号判决书，依法改判支持上诉人的所有诉讼请求或将本案发回重审；

2、依法判令被上诉人承担鉴定费57000元；

3、依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：

一审法院在事实认定及证据采信上完全 “一边倒”，完全丧失了人民法院应当有的公平、公正、中立立场，故请求二审法院依法查明事实真相还上诉人以公道。

一、一审法院认定事实与客观事实不符

一审法院称：“本院认为：原告**公司（反诉被告）与被告**高公司（反诉原告）签订的《钢结构施工承包合同》，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、法规禁止性规定，应当认定为合法有效，受法律保护。该合同签订后，在履行过程中，根据**公司向**高公司出具的《工程进度保证书》、《关于皋兰福明高新建筑材料有限公司车间、厂房钢结构工程延误情况说明》、《承诺书》等证据，足以说明，麦岛公司在履行该合同中，存在违约行为。”一审法院对此事实的认定完全属于对客观事实、法律的曲解属于错误认定。

（一）虽然，上诉人与被上诉人签订了《钢结构施工承包合同》，但在实际履行过程中，并未执行该约定。

上诉人与被上诉人于2011年8月3日签订《钢结构施工承包合同》一份，合同约定：建筑面积10400㎡、安装彩钢岩复合板100厚（顶板上0.426mm墙面板0.35mm）、开工日期2011年、8月3日，竣工日期为2011年10月13日。但在合同履行过程中被上诉人于2011年9月30日，告知上诉人其砖厂钢结构厂房结构改变、实际建筑面积增加了4847.7㎡（前后两份图纸能够证明），在施工过程中又要求将彩钢岩复合板墙面板由0.35mm变更为0.5mm。由于建筑面积增大、彩钢岩复合板墙面厚度增加、设计图纸需重新设计，竣工日期也随之后延，合同造价也发生改变。

而在签订该合同之前，上诉人已经按照被上诉人的要求提前进行土建项目多日。

（二）导致工程竣工延期过错在于被上诉人。

（1）真正的开工日期应当是2011年9月30日，而非合同约定的2011年8月3日。

2011年8月3日签订《钢结构施工承包合同》后，上诉人便按照2011年8月15日已提交给被上诉人的钢结构设计图纸，向材料供应商预定钢结构。但2011年9月30日被上诉人又通知上诉人其砖厂钢结构厂房实际建筑面积是15247.7㎡，由此导致上诉人按照合同约定预定的钢结构材料全部报废。无奈上诉人只能按照被上诉人的要求重新聘请设计院设计钢结构施工图，并于2011年9月30日正式进入施工阶段。所以真正的开工日期应当是2011年9月30日，而非合同约定的2011年8月3日。

（2）在施工过程中因被上诉人经常无端拒付工程款、强制要求上诉人停工等原因，最终导致工程竣工延期。

首先，在2011年9月30日开工后，钢结构部分的加工陆续完成并陆续进场安装。而在此期间被上诉人无端怀疑上诉人将预付款挪作他用，开始是少付、拒付所需材料款，再后来竟然发展到以“拒付材料款”威逼上诉人项目部负责人王勇写下《工程进度保证书》、《关于皋兰福明高新建筑材料有限公司车间、厂房钢结构工程延误情况说明》、《承诺书》等大额罚款承诺。对此事实上诉人有证据可以得到证实，但一审法院却对上诉人提供的证据置若罔闻、置之不理。

其次，在施工过程中被上诉人经常对上诉人无端指责，而且越来越苛刻（例如将油漆刷了不下三遍，被上诉人仍然不满意）。为了对其砖厂设备安装，经常强制上诉人停止施工，导致上诉人经常窝工。直至到2012年5月25日当上诉人已完成工程量的99%时，被上诉人开始将正在施工的上诉人工作人员强制清理出场。为此上诉人为保护自己合法权益故向人民法院提起诉讼。

综合上述事实，可以发现本次纠纷完全是被上诉人有预谋、故意引起的。从一开始的随意变更建筑面积到故意刁难、拒付工程款、要求上诉人书写不公平的数额特别巨大的罚款，再到工程即将竣工时将上诉人强制清理出场的整个过程中可以证实，对于本次纠纷的发生被上诉人完全是早有预谋、故意引起的。而一审法院在认定此事实上偏听偏信、颠倒黑白，置客观事实于不顾，作此错误认定。

二、一审法院判决上诉人承担160万罚款（损失费）没有事实、法律依据

（一）上诉人对上诉人项目部负责人王勇在《工程进度保证书》、《关于皋兰福明高新建筑材料有限公司车间、厂房钢结构工程延误情况说明》、《承诺书》中关于“迟延一天罚款一万元”等无权代理事实已经以书面的方式告知被上诉人，所以以上承诺书、保证书中关于“迟延一天罚款一万元”等约定对上诉人并不发生效力。

（二）本案李存生等人的证人证言完全可以证明，上诉人项目部负责人王勇是在被上诉人胁迫的情况下书写的《工程进度保证书》、《关于皋兰福明高新建筑材料有限公司车间、厂房钢结构工程延误情况说明》、《承诺书》。

（三）判决书中认定160万元罚款为被上诉人的损失费，但在整个诉讼中被上诉人没有拿出一份可以证明其损失的证据。所以，一审法院判决上诉人向被上诉人承担160万元的损失费没有任何依据。

三、一审法院以甘茂源工审字（2013）第08号鉴定报告作为定案依据属于枉法裁判

甘茂源工审字（2013）第08号鉴定报告与兰州中瑞工程造价咨询有限公司制作的鉴定报告，均为鉴定意见、均为两份证明力相同的证据，而一审法院在没有说明任何理由、置上诉人与被上诉人双方异议、鉴定结果相差一倍的巨大悬殊于不顾，在未说明任何理由的情况下执意选择甘茂源工审字（2013）第08号鉴定报告为定案依据，完全丧失了中立性，属于枉法裁判。

综上三点事实，请求二审法院依法查明事实真相、辨别曲直维护上诉人合法权益不受侵犯。

此致

甘肃省高级人民法院

上诉人：甘肃某某建设工程有限公司