格式条款的制定人欲将条款订入到合同中去，除了具备要约阶段的充分明示、承诺阶段的意思合致以外，还应该要求该格式条款并非异常条款。所谓异常格式条款，又称不同寻常条款，是指依交易的正常情形，显非相对人所能预见的格式条款。异常条款不得订入格式合同已经成为各国立法的通行做法，如《德国民法典》第305c条（1）款、我国台湾地区的消费者保护法第14条均有类似规定。我国合同法对异常格式条款未作规定，确系一大遗憾。

对异常格式条款不得订入合同的理解，可以从认定和效果两方面入手，其中认定包括原因和标准。其原因在于相对人没有预见的可能性，相对人不可能预见该条款会出现在格式合同中；标准是对相对人为什么没有预见可能性的解释，即将相对人作为磨灭个性特征的社会一般人，从一般人的认识水平和异常条款涉及的具体交易的性质、目的来看，条款存在于格式合同中是社会一般人不可能普遍预见和认同的；效果就是异常格式条款被视为未订入合同，对双方当事人不发生拘束力。

一、异常格式条款的认定

异常条款成为了要约承诺缔约理论的例外，系属格式合同的本质特征使然。格式合同的要约具有广泛性，其是向公众或者所从事领域的众多消费者发出，其条款经过了较长时间反复运用与实践后得以总结出来，内容方面一般具有完整性、定型性、客观性和科学性的特点。正因如此，相对人一般认为，既然这么多人接受了此格式条款，说明它是合理的，这虽是相对人的盲目信赖，但也应该认为是一种正常的期待。但异常条款却成为了否定此种期待的当头棒喝和意外惊恐，其所设定的相对人的权利和利益少于正常预期，所设定的义务或负担超出了正常预期。之所以如此，唯因格式合同具有唯一性特征，其是一方当事人基于其独占利益而拟定或者是维护一方当事人的独立利益而拟定，其维护垄断方利益的倾向概莫能外。可以说，格式合同从来不是为了相对人的利益而制定的，其诞生于垄断方利益的土壤，虽则其上也开出了有利他人、有利交易、有利社会的花朵。异常条款的出现就是制定方明目张胆或偷梁换柱地实践自身利益的必然结果，对此偷偷摸摸的行为，相对人一般难以发现，更勿论预见，因此也不应对相对人发生法律效力，异常条款由此不得订入合同。

判断某一条款是否为异常条款需要考虑的因素，有不同的学说，德国学界认为应考虑：异常的程度、明示的方法、隐藏的方法。我国台湾学界认为有六点判断因素应考虑：条款所含内容、条款所用语言、条款的上下文、字体的大小、是否有特殊标志、条款是否针对异常人。《国际商事合同通则》第2.20条第（2）项规定，应考虑到该条款的内容、语言和表达方式。我国学界对判断标准表述为三标准说：条款的内容是否背离相对人所期待的交易目的、外形上条款的语言或表达方式是否清楚明白、程序上使用人是否尽到了提醒相对人注意的义务。综合上述判断标准，可以从相对人和制定人两个视角来评判：从相对人角度需考虑相对人作为一般人对该条款的预见能力，该条款给相对人带来的损害后果；从制定人的角度需考虑制定人在该条款中所采取的语言或表达方式、该条款提请注意义务的履行程度来判定是否为异常条款。

二、异常格式条款的法律评价

对是否为异常条款进行认定后，就涉及异常条款的法律评价问题。因为相对人的盲目信任和制定人的刻意欺瞒，相对人不可能预见异常条款会出现在格式合同中，如果要求相对人对此异常条款尽到注意义务，并提出异议，不然该条款就视为订入合同，对相对人发生法律上的拘束力，是相当不公平的。对此意料之外的不公平现象必须进行法律的规制和干预，将异常条款排除于格式合同之外，以平衡当事人之间的强势地位与附从地位之不平等性，给相对人于“要么接受、要么走开”之外一个排除项的主动选择权。

在司法实践中，经常可以窥见异常格式条款躲躲藏藏的身影，异常条款的制定人一般是不会提请注意并明确说明的，因此异常条款出人意料且难以被接受。

在新兴的网络购物合同纠纷案件中，卖方常常以己方发货作为合同成立的要件，并以格式条款的形式将其登载于网店页面中。此时，卖方促销信息作为要约邀请，买方所提交的订单以及付款作为要约，卖方发货行为才成为承诺。作为网络购物的买方，是难以预见自己付了款的交易是没有成立的，其付出的金钱及机会成本可能被忽略掉，因此，此条款是明显的异常条款，不应视为订入了合同。当然，如果买方明确同意为例外。

银行卡纠纷中的全额罚息条款，是指在还款最后期限超过之后，无论当月信用卡是否产生了部分还款，发卡行都会对持卡人按照总消费金额计息。可以设想，几乎没有消费者会同意对自己已经还款的部分计息，所谓的全额罚息条款除了出人意料，也是难以令人接受的，此异常条款不能认定为订入合同。

还如居间合同中无条件支付佣金的条款、房屋买卖合同中付清首付款后再签合同的条款等，均属于格式合同相对人难以预见和难以接受的异常条款，在司法实践中应考虑以其不订入合同为宜。

作者：晏芳

（作者单位：西南政法大学）

来源：人民法院报