【案情简介】

2013年5月22日晚，何某乘坐出租车回家，下车时将其iphone手机遗忘在出租车内。出租车离开后几分钟，何某在打开包拿钥匙开门时发现手机并未在包内，此时想起自己在下车开车门时顺手将手机放在了出租车的副驾驶座位上。何某立即用座机拨通自己的手机号码，响了几声之后手机接通但并未说话，后何某连续拨打了5次电话都未接听。

此案中出租车司机林某的行为如何判定？

【意见分歧】

第一种意见认为，出租车司机林某的行为构成盗窃罪。何某下车时，将手机“遗忘”在车内，但下车几分钟便立刻记起自己的手机在出租车上，应仍认为属于何某占有，在拨通手机号码后，出租车司机林某拒接，属非法占有，其行为应构成盗窃罪。

第二种意见认为，出租车司机林某的行为构成侵占罪。因为何某将手机遗忘在出租车上，待出租车离开之后才发现自己将手机遗忘的事实，而此时手机已经脱离了何某的占有转移给了出租车司机林某。司机林某将何某的手机据为己有，其行为构成侵占。

【案例评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。

侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占有，数额较大，拒不交出的行为。

侵占罪和盗窃罪都属于侵犯财产罪，二者有许多相似之处。比如在犯罪主观方面，二者都是直接故意；在犯罪客体方面，二者侵犯的都是公私财产的所有权。然而侵占罪和盗窃罪仍有其区别：

一是二者的犯罪对象有所不同。盗窃罪的犯罪对象是他人之物，且行为人在实施盗窃行为之前，并未占有他人之物；而侵占罪的犯罪对象是仅限于行为人代为保管的他人之物或者他人的遗忘物、埋藏物，行为人在实施侵占行为之前，已经占有了他人之物。

二是二者的犯罪客观方面的表现有所不同。盗窃罪是行为人以非法占有为目的，通过秘密窃取的手段获得他人之物；而侵占罪是行为人在占有了他人财物后，通过隐瞒、欺骗、抵赖等手段拒不退还，企图将他人财物的所有权转为自己所有。

在司法实践中，区分侵占罪和盗窃罪易的疑难问题是如何判断事实上的占有,即财物在事实上是属于行为人自己占有，还是被害人占有或者暂时脱离了占有。盗窃罪盗窃的对象必须是他人占有的财物，行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上占有的财物只能成立侵占罪。事实上的占有，不仅包括物理支配范围内的占有，也包括观念上的占有。观念上的占有主要有以下几种：

（1）在他人事实支配领域的财物，即使他人没有实际的持有或者掌握，也属于他人占有。比如商店里的衣服，即使顾客试穿在自己身上，也是商店的店主或者店员占有，而不是顾客占有。

（2）虽然表面上处于他人支配领域之外，但可以推知由他人事实上支配的，也属于他人占有的财物。例如，地震或者其他自然灾害致使他人房屋倒塌，财物即使没人看管，也应认为该财物由他人占有。

（3）明显属于他人支配管理的财物，即使他人短暂离开或者短暂遗忘，但只要财物处于他人所能支配的范围内，也应认定他人占有。如顾客在餐厅吃饭，中途短暂离开上厕所，仍应认定顾客占有自己的钱包。

结合本案例，乘客何某是下车后待出租车离开后才发现自己将手机遗忘，此时手机已不处于他的支配力所能涉及的范围内，应认定手机已转移至出租车司机林某占有。出租车司机林某在发现了何某遗忘的手机后拒接电话的行为，属占有后拒不交出。因此出租车司机林某的行为属于侵占，应予侵占罪论处。

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