内容摘要：同许多其他的创新具有共同的命运，BOT在其诞生以后经历了一段默默无闻的时期。而这段默默无闻的时期对BOT来讲是如此之长以致于人们几乎忘记了它的早期表现。由于经济发展需要BOT在20世纪80年代，被重新捧上了经济舞台。本文了简述BOT的内涵界定与法律特征，对BOT特许协议的性质等进行分析，并在最后简要提及了BOT优势及待解决的问题。

关键词：BOT 特许协议 经济合同

一、BOT的起源、内涵界定与法律特征

（一）BOT的起源

17世纪英国的领港公会负责管理海上事务，包括建设和经营灯塔，并拥有建造灯塔和向船只收费的特权。但是据罗纳德·科斯（R. Coase）的调查，从1610年到1675年的65年当中，领港公会连一个灯塔也未建成。而同期私人建成的灯塔至少有十座。这种私人建造灯塔的投资方式与现在所谓BOT如出一辙。即：私人首先向政府提出准许建造和经营灯塔的申请，申请中必须包括许多船主的签名以证明将要建造的灯塔对他们有利并且表示愿意支付过路费；在申请获得政府的批准以后，私人向政府租用建造灯塔必须占用的土地，在特许期内管理灯塔并向过往船只收取过路费；特权期满以后由政府将灯塔收回并交给领港公会管理和继续收费。到1820年，在全部46座灯塔中，有34座是私人投资建造的。可见BOT模式在投资效率上远高于行政部门。

（二）BOT的内涵界定

BOT名称是对（Build-Own-Transfer的缩写）即“建设—拥有—转让”，是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。[i]其中我们可以发现：1，BOT是一种涉外工程承包方式；2，BOT是项目融资方式；3，BOT是一种国际技术转让方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融资租赁方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一种新型的投资方式。[ii] 虽然BOT模式早在17世纪便在英国出现，但是因其在诞生以后经历了一段默默无闻的时期，所以认为BOT算是一种较为新型、特殊的投资方式。

（三）BOT的法律特征

BOT投资作为一种新的融资方式，同以往其它融资方式相比，有其自身的法律特点：

第一，法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质。

第二，主体的特殊性。BOT合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。

第三，投资客体的特殊性。作为BOT投资项目的标的——东道国的基础设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不同于其他的投资项目，建设的又都是公益事业，东道国对其拥有绝对的建设权，私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。

第四，法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式，其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。[iii]BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排，它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。 BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者主要选取BOT投资方式中“特许协议”进行探讨，以加深对BOT的了解。

二、BOT特许协议的法律属性

（一）BOT特许协议性质的主要争议

特许协议是指政府或代表政府的授权机构与私方当事人签订的，关于由政府授权许可私方当事人在一定期限内建设经营政府专属的公共基础设施并获得合法权益，特许期满后，将项目设施无偿移交给政府的契约文件或特许权合同。[iv]特许协议是BOT方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是BOT法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。 除BOT特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。

（二）关于BOT特许协议法律属性的分析

1、特许协议是国内法契约

有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等。[v]争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议？笔者认为特许协议是国内法契约。原因如下：

第一，特许协议在法律性质上属国内法，在法律效力上也归为国内法范畴，故法律的适用应该以国内法为其准据法。

第二，由于BOT方式是投资于东道国的基础设施建设，项目的标的在东道国境内，资金的流向及合同的履行也在东道国境内，而且项目又关系到东道国国际民生的发展，所以必然要受到东道国政府的关注与控制，那么东道国的国内法应该是双方发生纠纷首先选择准据法，特别是在特许专营合同中，东道国在客观上具有最确定、最集中、最密切、最主要的实质联系，适用东道国法律是毫无疑问的。

第三，特许协议是根据东道国的立法确定其间权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。那么协议的解释、执行及其争议解决理所当然依据东道国法律。

第四，东道国和私人投资者订立特许协议时，虽然选择了国际法某些原则条款，但这些条款只是补充东道国国内法的不足，作为特许协议的辅助法源，当然不能排除东道国法律。

而持国际协议者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。[vi]我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。[vii]因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配，而属于国内法调整的范畴。

2、BOT特许协议是经济合同

笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此，本人认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。[viii]具体言之：

民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同；[ix]

行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，[x]其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督；

经济合同，此处其具有特定的含义，笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包括三种具体的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系，“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。

从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出，BOT特许协议的主体——政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有经济合同的一般特征。

三、BOT的优势及有待解决的问题

（一）BOT模式自身优势

1、微观方面

对政府来说，在不消耗财政的基础上，政府可以得到一个迫切需要的基础设施项目建设；除政府方的担保和其他激励措施外，政府基本上不承担风险；由于私营企业的效率高，项目建设的周期及项目建成后的运转得到可靠的保证。

对项目经营者来说，如果项目竣工，那么可以得到高额稳定的利润；同时，通过经营类似项目，可以提高企业的市场竞争力，为后续的银行贷款提供良好的基础。

对于贷款银行来说，在项目顺利运营的过程中，自己可以获得持续稳定的贷款利息，保证足够的企业利润。

2、宏观优势

BOT模式吸引了大量的民间资本进行基础设施的投资和管理，除了解决政府的财政危机外，而且效率更高，符合市场的发展规律。政府作为宏观调控者，可以节约大量的投资，而把更多的精力和财力投入到社会发展更加急切的项目建设中，推动经济持续稳定健康发展。

（二）BOT模式应注意的问题

1、风险分配

BOT项目经历的时间长，参与方多，关系复杂，各种风险贯穿于项目的整个过程。一个项目的成败很大程度上取决于是否能识别各种风险，并采取有效的措施控制风险，这其中合理的分配是相当必要的。

风险分配的基本原则在各方合同的基本前提下，是把每一特定的风险分配给最具有能力和能以最低成本管理的参与者去减轻它，由有相应最密切的业务关系方去承担它。同时投资者要意识到各种风险不是独立存在的，而是紧密联系的并且在一定条件下相互转化。因此，项目参与各方对风险的发生切不能过于乐观。只有全面分析并认识各种风险，采取适当有效的措施，才能取得预期的效果和目的。

2、政府角色

由于传统观念的影响，政府在对待BOT融资模式时，常常不能真正的作为一个“监督者二不是所有者”的角色，政府对于项目建设经验干预过多，使得项目投资经营者不能够完全按照自己的思路进行经营管理，这样在客观上就违背了市场经济的基本规律。甚至有些政府对BOT项目不履行自己的义务和承诺，采取不配合的态度，利用行政权力肆意破坏合同，这些必然导致项目经济强度下降。

因此，政府必须从观念和作风上做出相应的转变，在项目进行的各个阶段明确自己的身份，投入较多的时间和人力选择合同并具有竞争力的经营者。在授权协议签订后努力为经营者营建良好的市场环境并给予相应的法律保障。

3、融资渠道

BOT作为一种新型的融资方式，在实践中必然会遇到更多操作上的困难，特别是在私人融资这个关键环节上。因此，政府及有关部门应从政策、环境方面支持私营企业拓宽融资渠道。在融资贷款方面，应实行优惠政策，给予适当的贴息补助，在担保方面应该制定相应的民营企业贷款担保制度。支持具备条件的企业通过发行股票上市等办法融资。

综上，我们应该加强对BOT融资理论的研究，对其运作模式、应用环境和条件、风险控制等方面加深理解，并不断的创新，以国内外的应用实例为基础，使该制度与我国的实践相结合，更好地为我国经济发展服务。