【案情】

2012年8月，陈某向周某借款人民币20万元用于声称用于金融投资，双方签订了借款合同，王某作为保证人对该笔借款承担连带偿还责任。后经公安机关查证核实，陈某的行为其实构成非法集资，已被逮捕。周某依保证合同向王某主张债权，王某以借款合同无效，保证合同无效为由，拒不承担保证责任。周某诉至法院，要求陈某和王某连带归还20万元借款，并按约支付利息。

【分歧】

在本案中，作为主合同的借款合同依法被确认为无效后，保证合同因丧失了存在基础而归于无效。但在此种情况下，保证人是否要承担责任，承担何种责任，在审判实践中存有争议：

第一种观点认为，从法理上讲，主合同的有效性作为从合同成立并生效的先决条件。主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，也不承担其他任何责任。如果陈某的财产不足以归还本金，则损失由周某自行负担。

第二种观点认为，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。即担保合同无效后，债务人、担保人和债权人应当根据其过错程度承担相应的民事责任。如果借款时，保证人王某对非法集资的实施不知情，则王某不承担民事责任，如果王某知情，其虽不承担保证责任，但要承担缔约过失责任。

【评析】

笔者同意第二种观点，理由如下：

一、本案中，从表面上看，陈某、周某的借款法律行为系双方真实意思表示，符合《合同法》中的“意思自治原则”，但根据我国《合同法》第五十二条第五项的规定“违法法律、行政法规的强制性规定”的合同确认无效。本案中陈某的借款行为后认定构成非法集资，其与周某的借款合同无效。

我国《担保法》第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。借款合同是主合同，保证合同是从合同，具有依附性和从属性，一般情况下，主合同无效，从合同自然也自始无效;但在特殊的情形之下，保证合同具有相对于主合同的独立性，当事人可以对主从合同的关系作出特殊约定，也就是说，如果当事人约定主合同无效，而保证合同依然有效则应当按照当事人的约定，保证人应当承担保证责任。具体到本案而言，双方在保证合同中并没有另行约定这种使保证合同具有独立性的条款。因此，借款合同以及保证合同均属无效。

二、当保证所担保的主合同无效导致保证合同无效时，保证人自不应受保证合同的约束，即保证人不承担保证责任，但这并不意味着保证人对其行为不承担任何法律效果。相反，保证合同无效，只是不能依当事人意思表示发生依据保证合同而产生的法律效力，此时如果保证人有过错，根据法律规定，却可能产生其他法律后果。我国《担保法》第5条规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。

三、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第8条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。”本案中，如果保证人王某对债务人陈某非法集资的实施不知情，其无过错，则不承担民事责任，如果王某知情，其行为不仅要承担民事责任，甚至有可能承担刑事责任，此时，保证人王某承担的民事责任并非担保责任，而是缔约过失责任。

因为无效保证合同的民事责任中，保证人与主合同的债权人之间存在着保证合同关系，尽管保证合同被确认无效，但二者之间确因保证合同的签订而发生法律上的联系。王某对陈某不能归还的部分，应认定为周某的损失，而对该损失的产生，如果债权人、债务人、保证人都有过错，则三方应负同等责任，故作为保证人王某只应承担该损失的三分之一。