朱朋

我国《劳动合同法》第23、24条仅对约定竞业限制做了原则性规定，使得竞业限制协议的效力认定成为司法实践争议颇多的一个领域。笔者分别以“竞业限制”和“竞业禁止”为关键词，在北大法宝司法案例库进行检索，从1998年至2014年全国各级法院有关竞业限制（禁止）案例中筛选了65宗典型案例进行整理和研究，以探究竞业限制协议效力认定的司法现状，并据此提出一些个人意见。

一、商业秘密保护视野下的竞业限制协议

《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”根据该条规定，侵犯商业秘密的类型限于盗窃、利诱、胁迫、披露、使用或者允许他人使用等不正当手段。对于不明知或不应知是违法获取，但明知或应知是他人的商业秘密仍予以披露、使用或允许他人使用的行为，法律并没有加以禁止。该法第20条同时规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”但是，直接损失和所获利润在复杂变化的市场中通常难以确定，被侵害的用人单位往往不能就此举证。

最高人民法院2007年《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条进一步规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人釆取了不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所釆取的具体保密措施等。”其中，举证证明被告采取不正当的手段获取或披露了商业秘密十分困难，可以说进一步加大了原告败诉的风险。

就归责原则来说，商业秘密侵权适用过错归责原则，用人单位需要对离职雇员的主观过错承担举证责任，但由于商业秘密的隐蔽性，证明劳动者存在主观过错非常困难。而竞业限制协议适用无过错归责原则，用人单位并不需要证明劳动者存在主观过错，只要劳动者在竞业限制期限内从事竞业，即构成违约。结果是，商业秘密侵权之诉较之于竞业限制协议违约之诉难度更大、胜算更低，企业更倾向于依据竞业限制协议提起违约之诉，而不是提起商业秘密侵权之诉。在笔者所筛选的65宗案例中，单独提起竞业限制协议违约之诉共计48宗，单独提起商业秘密侵权之诉共计8宗，一并提起竞业限制协议违约之诉和商业秘密侵权之诉共计9宗。在商业秘密侵权纠纷中（包括单独提起和一并提起），用人单位因举证证明“侵犯商业秘密成立”而胜诉的仅有3宗，其余14宗皆以“侵犯商业秘密不成立”而败诉。在一并主张竞业限制协议违约和商业秘密侵权的场合，即使法院认定“侵犯商业秘密不成立”，用人单位也可以退而求其次，主张“竞业限制协议有效”而成功维权。以“佰路悍公司诉瑞丰源公司侵犯商业秘密及竞业禁止纠纷案”为例，法院一方面因为证据不足而没有支持原告要求被告停止商业秘密侵权的诉讼请求，另一方面又将案件性质界定为竞业禁止纠纷而认定被告的行为违反了竞业限制条款，从而判定原告胜诉。

但是，《劳动合同法》在竞业限制协议效力认定方面缺乏可操作性的规定，司法界因此难以形成统一意见。接下来，笔者试图结合所筛选的典型案例，从基本前提、约束对象、约束内容和合理对价四个方面探析竞业限制协议效力的认定标准。

二、基本前提——可保护的利益

我国司法实践对“可保护利益”存在两种解读：一是将“利益”限定为商业秘密，即不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。除了经营秘密和技术秘密之外，客户名单、客户信息及交易记录和档案卡等都有可能是商业秘密的具体表现形式；二是将“利益”扩大到知识产权以外的具有特殊价值的利益，如在“广州市景览数码科技有限公司与谢宗华竞业禁止纠纷上诉案”中法院认为“签订竞业禁止协议的根本目的在于保护用人单位的竞争优势”而不是商业秘密，另在“南通大江化学有限公司与朱慧忠竞业禁止合同纠纷上诉案”中原审法院认为“大江公司在众多员工中选送朱慧忠到日本进行专门的培训，并为此支付了费用，大江公司期望其投入的特殊的员工培训成本能够很好的为其发挥作用、而不希望为其竞争对手所利用，这显然可以构成签订竞业禁止协议所要求的‘具有可保护利益要素’”。笔者认为，如果肆意扩大“可保护利益”的范围，会导致竞业限制协议的滥用，不利于劳动者利益的保护。所以，企业具有可保护的商业秘密，竞业限制协议始得有效，商业秘密之外的利益不能成为竞业禁止协议所保护的对象。

另外，存在可保护商业秘密的举证责任归属于用人单位。一旦用人单位不能举证证明其拥有可保护的商业秘密，就会导致竞业限制协议无效进而面临败诉风险，在“上海中易咨询服务有限公司诉王剑峰等侵害商业秘密和竞业禁止纠纷上诉案”中，二审法院即认为上诉人“不能证明其主张的客户名单包含哪些不为公众知悉的信息，以及该客户名单系由上诉人通过大量劳动、努力、资金而收集起来的，与普通信息显著不同。故根据现有证据，难以认定上诉人主张的客户名单系其商业秘密......”总得来说，在商业秘密侵权之诉中，用人单位主要对于被告采取不正当的手段获取了其商业秘密或违反约定披露了其商业秘密往往举证不能，但在违约之诉中证明其主张的商业秘密符合法定条件还是相对比较容易的。统计情况显示，在17宗商业秘密侵权纠纷中，有14宗用人单位因不能举证证明“侵犯商业秘密成立”而败诉；而在涉及“可保护利益”的20宗案例之中，只有6宗因为公司“不能举证证明拥有商业秘密”而导致竞业限制协议被法院认定为无效。

三、约束对象——知悉商业秘密的员工

《劳动合同法》第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”实践中很多法院在判决书中直接引用这一条文，却很少对“保密人员”的范围加以明确。

笔者认为，是否属于负有保密义务的人员，应当以劳动者是否知悉商业秘密为判断标准。高级管理人员和高级研发人员必然成为竞业限制的约束对象，但竞业限制的对象并不以上述人员为限。是否属于竞业限制协议所限制的对象，并不以劳动者所处职位为判断标准，而是要看劳动者是否有机会接触或掌握企业的商业秘密，是否知悉企业的商业秘密，维修人员熟悉维修服务价格、客户情况和销售渠道等信息（参见：广州市景览数码科技有限公司与谢宗华竞业禁止纠纷上诉案），都可以成为竞业限制协议约束的对象。此外，对不同人员竞业限制的程度也要与他们所知悉商业秘密的种类和内容相适应，同样有机会掌握或接触企业的商业秘密，但一般认为高级管理人员和秘书人员在接触到的商业秘密层次和内容方面存在重大差异，前者所受到的竞业限制应较后者更为严格。

四、禁止内容——合理性标准

《劳动合同法》第24条规定：“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”由此，竞业限制协议的合理性标准涉及期限、地域和行业三个方面。

根据《劳动合同法》第24条的规定，竞业限制期限不得超过二年，但这项禁止性规定并没有明确违反该规定的后果。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（以下简称《深圳条例》）规定：“竞业限制的期限最长不得超过解除或者终止劳动合同后两年，超过两年的，超过部分无效。”但司法实践在这一点上表现得较为极端：在“奥润德体育（北京）有限公司与张坤等侵犯商业秘密及竞业禁止纠纷上诉案”中，法院认为竞业禁止时间不得超过两年上限，否则竞业禁止协议无效；而在“上海顽皮家族宠物有限公司诉刘采柔竞业禁止协议纠纷案”中，法院认为涉案竞业限制协议所约定的三年限制期限不属过长，因而不影响协议效力。实际上，《劳动合同法》对于竞业限制期限的规定属于管理性强制规定，因而竞业限制期限超过两年并不必然导致合同无效。笔者赞同《深圳条例》之规定：竞业限制期限超过两年部分无效，劳动者在两年之后从事禁业不应被认定为违反竞业限制义务。

地域要素是指劳动者不得从事竞业的地域范围，这一范围日益呈现出的扩大化趋势。在“南通大江化学有限公司与朱慧忠竞业禁止合同纠纷上诉案”中，原审法院考虑到“现在通讯、交通、交易的便利、大江公司的规模和业务范围”，认定对被告“禁止从业的地域范围为全国各省”。在“于凯与巨能实业有限公司竞业禁止纠纷上诉案”中，原审法院甚至认为由于竞业限制协议未约定相关地域范围，因此“应视为全世界范围内”。无限制地扩大地域范围必然会损害竞争、导致垄断，地域范围应当限定在竞业限制协议生效时企业经营范围涵盖的地域，且与企业存在实质竞争关系，竞业限制协议生效之后的经营地域不再考虑。

法院对行业因素的审查较为宽松。司法实践中，如果竞业限制协议对于行业范围的约定语焉不详或直接引用了法律原文，法院则可能根据企业营业执照所记载的经营范围来进行解读（参见：杜传波与广州市白云区中泰实业有限公司竞业禁止及保密协议纠纷上诉案）。在“广州市白云区中泰实业有限公司诉杨斌等违反竞业禁止以及保密协议纠纷案”中，法院在判决书中还提出竞业限制协议所限制的行业必须局限于“雇员在雇佣期间所从事的具体的工作”。笔者认为，行业范围的限制主要是为了防范离职雇员在从事新工作时利用在职期间知悉的商业秘密，从而对原企业造成损害，行业范围应限定在原企业经营范围内劳动者所从事的具体工作所能涉及的业务领域，这种做法结合了企业经营范围和劳动者具体工作两种界定标准。

五、合理对价——经济补偿金

《劳动合同法》第23条既没有明确竞业限制经济补偿金（以下简称“补偿金”）与竞业限制协议之间的效力关系，也没有界定切实可行的补偿金计算标准。在实践中，竞业限制协议没有约定补偿金，或者虽然约定但用人单位实际上并未支付补偿金，以及约定或实际支付的补偿金不合理，这些情形都屡见不鲜。结果是，司法界不得不面临这样一个问题：经济补偿金是否会对竞业限制协议的效力产生影响？

司法界在这一问题上一直存在“无效说”和“有效说”两种代表性观点的争论。以上海高院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》和北京高院、北京劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》为代表的地方性文件认为，竞业限制协议未约定补偿金，或者虽约定补偿金但未明确具体支付标准，基于双方当事人意思表示一致的考虑，可以认为竞业限制协议有效。在“马跃顺与广州市金凯有限公司违反竞业禁止协议纠纷案”中，法院就主张竞业限制协议的效力应遵从意思自治的原则，在双方当事人的意思表示真实的情况下，只要协议内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，就应当认定为有效。与之相反，以广东高院、广东劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》和江苏高院、江苏劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》为代表的地方性文件则认为，竞业限制协议未约定经济补偿金，或者约定了经济补偿但未支付的，该协议对劳动者不具有法律约束力。在“奥润德体育（北京）有限公司与张坤等侵犯商业秘密及竞业禁止纠纷案”中，法院就因为出资人协议及保密承诺并未明确约定在离职后限制期限内给予劳动者经济补偿而认定离职竞业限制条款不具有法律效力。

甚至，约定或支付的补偿金不合理也会影响竞业限制协议的效力。《江苏省劳动合同条例》第17条规定年经济补偿金不得低于劳动者离职前十二个月报酬总额的三分之一，《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条则规定年经济补偿金不得低于劳动者离职前1年年报酬总额的二分之一（《深圳条例》与之类似）。在“王云飞诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷案”中，法院以竞业限制协议中约定的补偿金远远低于《江苏省劳动合同条例》第17条规定的法定最低标准，最终认定竞业禁止条款对劳动者不具有约束力。同样，在“南京天杰冷气装饰工程有限公司诉朱琳竞业禁止纠纷案”中，法院也认为“竞业禁止合理性要求，主要包括对象合理、补偿合理、限制时间合理三个方面，如竞业禁止约定违反合理性的任何一个方面，则该约定对劳动者就不具有约束力。”

从统计情况来看，共有23宗案例中的竞业限制协议未约定或未支付补偿金（包括约定或支付的经济补偿金不合理），其中有15份协议被认定为无效，8份被认定为有效。从判决数量上来看，“无效说”在司法界占据一定的优势，且多是因为用人单位未约定或未实际支付补偿金而影响协议效力。笔者认为，“无效说”在《反不正当竞争法》所保护的商业秘密侵权之诉难堪重任的情形下，进一步使得《劳动合同法》所保护的竞业限制协议违约之诉步履维艰，用人单位商业秘密权的保护由此陷入两难境地，“有效说”同样存在过度挤压劳动者择业权之嫌。有鉴于此，笔者主张如下法律设计：未约定或未支付补偿金的竞业限制协议无效，补偿金的合理性不影响竞业禁止协议的效力，用人单位和劳动者可以通过事后补充协议另行解决，法律在此之外规定合理的补偿金计算标准。