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吴向东律师

知识产权战争

知识产权是一场没有硝烟的战争，

发生在国与国之间，

也发生在知识产权人和知识产权使用者之间。

专利战兵器谱

之

默认许可

默认许可植根于民法中的诚实信用原则和法律上的禁止反悔原则。

默认许可在专利纠纷中可作为技术使用者用以对抗专利权人的防御性武器。

 专利战兵器谱

之

“默认许可”

近年来，围绕专利的争斗演变得越来越象一场战争。

本来，专利制度应该是一种平衡专利权人的利益和社会公众利益的制度，但是，专利技术拥有者对于技术接受者的研究开发、生产、销售等经营活动往往加以限制，有些限制对技术革新和社会公众利益造成了负面影响，而限制行为本身也已脱离了专利制度的宗旨。事实上，近几年来，专利权人和社会公众特别是和技术使用者之间的关系已经不仅是传统的技术许可交易或者侵权与反侵权之争，而是逐渐发展到专利权人利用专利技术和专利制度进行专利布阵，与技术使用者之间展开攻防，双方之间的争斗更像是一场专利战争。在这场战争中，专利权人和技术使用者作为交战的双方不时祭出不同的兵器，本文将介绍一种可供技术使用者使用的防卫性兵器，即专利默认许可。

专利保护是专利制度的核心之一。我国专利法第11条规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”该条规定可谓专利制度中关于专利保护的核心条款。按此规定，构成侵犯专利权的必要条件至少包括：1）专利权被授予之后；2）未经专利权人许可；3）为生产经营目的；4）有制造、使用、许诺销售、销售或者进口行为；5）采用了专利产品或使用了专利方法或依照专利方法直接获得的产品。虽然这五个条件均为必要条件，只要有一条不满足，即不会构成侵权，但实际上发生专利侵权纠纷时，焦点常集中于被控侵权人是否获得了专利权人的许可这一条上。被控侵权人在发生专利侵权纠纷时常是没有获得专利权人的明示许可的，因此，何种情形可视作获得了专利权人的许可就成了被控侵权人需要考虑的问题。

专利法63条中第一款第一项规定，在下述情形下，即使未经专利权人许可实施专利，也不被视为侵犯专利权：“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的”。此项规定是对专利权人的权利施加的限制，也是专利制度的一个重要原则，即专利权用尽原则。

“专利权用尽”（patent exhaustion）是20世纪初起源于德国的一种理论，按此理论，专利权人在享有独占权的前提下将其专利产品投放市场，该专利权人已经从其专利权获利，其权利随之被用尽。美国采用的理论与此类似，称之为“首次销售”规则（first sail doctrine），认为专利产品首次合法售出后，就脱离了专利权的控制，如果专利权人再对之进行控制，就是对专利权的滥用。英国在此问题上采用的是“专利默认许可”（implied license）理论，即，专利权人享有的权利在专利产品首次出售以后并未用尽，但如果专利权人在专利产品首次合法售出时没用明确提出限制条件，即可推定购买者或得了可以随意处置所购买产品的默认许可，专利权人不能再对售出的产品进行控制。

上述三种理论用来处理专利法63条中第一款第一项规定的情形时，其处理结果是一样的，因此也常被笼统称为专利权用尽原则。但用“专利权用尽”理论和“专利默认许可”理论来处理其他一些情形时，就可能出现不同的结果。通过下面的分析可以看到，专利默认许可的适用范围更广。

假设专利权人拥有一项保护某种方法的专利，并在市场上出售实施该方法专利的专用设备。在此情形下该专用设备的购买者实施该专利方法时是否还需要获得专利权人的明示许可？购买者要在未获得专利权人明示许可的情形下免除其专利侵权的责任，显然无法利用“专利权用尽”理论或“首次销售”规则，因专利权人对销售的产品并不拥有专利，而拥有专利的方法又未销售。但购买者可以主张，专利权人销售该设备产品时，隐含了对购买者使用该设备产品实施专利方法的默认许可。购买者在购买该设备产品时即已获得实施该专利方法的权利，而专利权人不得以侵犯专利权为由禁止购买者行使其已获得的权利。美国法院在其判例中确认购买者在此情形下可以“默认许可”抗辩。

再考虑另外一种情形。假设专利权人拥有一项产品专利，并在市场上出售专用于该产品的零部件。在此情形下，专利权人并未出售其专利产品，但购买者也可以“默认许可”抗辩。条件是，专利权人销售的零部件只能用于该专利产品，而不能用于其他任何用途。如果该零部件并非仅能用于该专利产品，也就不能认为专利权人销售该零部件就隐含了对购买者实施该项专利的默认许可。

默认许可还有可能在其他情形下作为技术使用人的抗辩理由。如专利权人曾经指导技术使用人实施其专利技术，或者虽无明示许可但专利权人从技术使用人处就专利技术获得了相应利益。在这些情形下，默认许可的成立意味着专利权人不能以侵权来控告技术使用人，但并不意味着技术使用人可以免除其就所使用的专利技术向专利权人支付对价的义务。

默认许可还有可能发生在专利产品平行进口的情形中。专利产品的平行进口是指专利权人同时在甲国和乙国就同一产品享有专利权，进口商在甲国购得合法投放市场上的专利产品后，未经专利权人的许可而将其进口至乙国的情形。专利保护是有地域性的，专利权人就同一产品在甲国享有的专利权和在乙国享有的专利权是两个具有不同权利来源甚至是具有不同权利内容的专利权。如果强调专利保护的地域性，则专利权人在甲国销售专利产品后，其对该专利产品已经不再有控制权，但专利权人并未在乙国销售该专利产品，进口商将该专利产品进口到乙国应属侵权。美国所采用的正是这一观点，在美国，平行进口是被禁止的。英国的观点则有所不同，英国认为，在专利权人将其专利产品第一次销售时，如果没有对购买者明确提出限制性条件，购买者就可以基于“默认许可”原则，自由利用其购买的专利产品，包括将专利产品在国内转售或在国外转售。因此在英国，平行进口取决于专利权人和购买者之间的协议。德国则依据“专利权用尽”理论，一般认为平行进口不属于侵权行为。我国目前对平行进口问题没有明确规定。

默认许可还有可能出现在专利权人违约条件下的自我救济中。典型的情形是，专利权人委托被控侵权人生产其专利产品，但在被控侵权人按时生产完该专利产品后，专利权人却拒绝向被控侵权人付款。在被控侵权人被迫自行出售其所生产的专利产品后，专利权人又以侵权为由提出控告。美国的判例表明，被控侵权在专利权人违约的情况下，可以直接出售专利产品以补偿其所遭受的损失，而不需要就出售行为获得专利权人的同意。

在美国，默认许可还有可能出现在市政出售的情形中。即专利权人的产品被政府根据法院授权出售，以弥补其为交付的处罚、抵押、留置或其他债务。购买者在此情况下购买的专利产品视为获得了专利权人的默认许可。

近年来，因实施标准而产生的侵权问题逐渐显现出来。2003年7月9日，最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》也试图解决这一问题，其第七十五条“技术标准与专利许可”规定： “标准管理组织或者标准制定者未经专利权人许可，也未获得专利实施专利的强制许可，将专利纳入国家标准，行业标准和其他专业技术标准，他人根据国家有关规定、标准管理组织的章程或者标准制定者规定的条件实施包括专利在内的标准的，人民法院应当认定标准管理组织或者标准制定者和标准采用人构成专利共同侵权。（另一种方案：标准管理组织或者标准制定者未经专利权人许可，也未获得专利实施专利的强制许可，将专利纳入国家标准，行业标准和其他专业技术标准的，人民法院应当认定其构成专利侵权，他人根据国际有关规定，标准管理组织的章程或者标准制定者规定的条件实施包括专利在内的标准的，构成专利共同侵权。）专利权人参与了有关标准的制定，但在标准发布前未申请其中的有关技术内容系其专利的，视为已经得到了专利权人的免费实施默认许可，标准管理组织、标准制定者和标准采用人的有关行为，不视为专利侵权。”上述规定虽然尚有待完善，但表明我国已经注意到国际上的强势专利技术拥有者利用标准进行专利布阵的情形，从而利用默认许可制度赋予技术使用者一种适当的防卫武器。

综上所述，在专利制度中，默认许可可以作为平衡专利权人利益和社会公众利益的一种有效手段，被控侵权人在某些情况下，可利用默示许可作为合理理由对专利权人进行抗辩，从而防止专利权人对专利权的滥用。

主要参考书目：

1，尹新天著，《专利权的保护》，知识产权出版社，2005年4月第2版。

2，国家知识产权局条法司著，《新专利法详解》，知识产权出版社，2001年8月第1版。