群体诉讼制度的比较研究
——兼论我国代表人诉讼制度的完善
                                张振国
群体诉讼制度最早发源于英国。先后被世界许多国家所采用。几经变迁，群体诉讼制度在当今世界上具有代表性的主要有以下几种：一是美国的集团诉讼制度；二是德国的团体诉讼制度；三是日本的选定当事人制度；四是我国民事诉讼法上设立的代表人诉讼制度。下面笔者通过对以上前三种群体诉讼制度进行分析研究，以完善我国的代表人诉讼制度。
一、 美国、德国、日本的群体诉讼制度
（一）、美国的集团诉讼制度
对于集团诉讼，美国学者玛莉．凯恩认为，它是“允许一个人   几个人代表他们自己或那些声称受到同样的侵害或者以同样的方式被侵害的其他人起诉或被诉的制度”。集团诉讼制度起源于英国衡平法的代表人诉讼制度，后被引入美国并得到长足的发展。1966年的美国《联邦民事诉讼规则》的第23条明确地规定了集团诉讼制度。美国的集团诉讼制度能将若干小的权利请求最大限度的聚合成一个足以使诉讼成本合理化的大的权利请求，实现诉讼的规模经济因而美国的集团诉讼制度是随着社会的发展而不断完善起来的一种能较好解决群体纠纷的制度，其与其他群体诉讼制度相比有自己的显著的特征：[1]第一、起诉时人数众多且他们的争议涉及到同一的事实问题或法律问题。第二集团诉讼把起诉或被诉的一方或双方视作一个集团，但这个集团并非一个真正的集团，而是被法律或法学家们所虚拟的程序意义上的诉讼团体。第三、集团成员权利实现的间接性。由于集团的人数众多，集团的所有成员不可能都直接参加到诉讼中去进行诉讼。只能通过代表人来履行诉讼权利和义务。第四、集团诉讼判决的效力具有扩张性，即判决的效力既对参加诉讼的诉讼代表人有拘束力，又对那些没有参加诉讼的被代表人以及特别授权给代表人的那些集团成员也有拘束力。
（二）、德国的团体诉讼制度
团体诉讼指有权利能力的公益团体，基于团体法人自己的实体权利，依造法律的规定，得就他人违反特定禁止性规定的行为或无效行为请求法院命令该他人终止或撤回其行为的特别诉讼制度。德国团体诉讼的特征 ：1、团体诉讼由一定的团体基于该团体法人自己的实体权利而提起。目前，拥有团体诉权的团体，主要是消费者组织和行业协会。为了避免团体诉讼被滥用，德国对团体的起诉权审查非常严格，要求团体诉讼的目的应与其组织宗旨一致，一般由律师组成的团体不能代表消费者进行诉讼。 2、团体诉讼适用的范围受到严格限制。其适用范围主要包括反不正当竞争领域，针对格式合同条款提出的撤销之诉，目前正在努力将团体诉讼引进环境保护领域。3、团体诉讼的最主要的特征是它具有行使权利保护的预防功能。由于团体诉讼所提出的主要是停止侵害或撤销之诉，而不是侵权损害赔偿之诉，因此其主要功能是制止违法和预防保护，而不是着重于对受害者赔偿救济和对违法者进行制裁。团体诉讼对法律秩序的维护和预防保护功能，主要是通过团体提起“不作为之诉”来实现，即团体就他人违反某些法律规定的行为，要求去院宣告该行为无效、命令他人履行不作为的义务，从而实现防保护功能。4、团体诉讼的判决效力具有扩张性。
（三）、日本的选定当事人制度
日本选定当事人制度是受英国法信托理论的影响而创设的一项制度。所谓选定当事人制度是指有共同利益的多数人，以及不属于法律上赋予其民事主体的非法人团体，作为一方当事人起诉或被诉时，只通过选定其中一人或数人为全体起诉或应诉，其余的脱离或退出诉讼的制度。其中，作出选定行为的人称为选定人，而被选定者称为选定当事人。选定当事人制度适用要件如下: 1、必须有多数人要参加诉讼的事实存在。多数人既可以是原告方，也可以是被告方或原被告双方。2、人数众多的当事人必须具有共同利益才能提起诉讼。3、数人之间的关系不属于那种设有代表人或管理人的非法人团体。日本民事诉讼法赋予了设有代表人或管理人的非法人团体享有当事人能力，因此，此类团体没有必要适用选定当事人制度。[1]只有那些不具备当事人能力的非法人团体的多数成员因共同利益发生纠纷，提起诉讼时，才可以适用选定当事人诉讼。    4、必须由有共同利益的多数人选定其中一个或数人参加诉讼，也就是说选定当事人本人属于有共同利益的多数人之一，其应通过被选定人以外的有共同利益的人选定。
二、 集团诉讼与团体诉讼及选定当事人诉讼之比较
（1)、团体诉讼与集团诉讼之比较
团体诉讼与集团诉讼都是解决群体性纠纷的手段，但是二者又有明显得区别:1、诉讼主体不同.团体诉讼是有权利能力的法人团体为原告起诉，而集团诉讼、代表人诉讼是由权利受侵害的多人中的一人或数人代表所有受害人提起诉讼。前者的原告是有组织有权利能力的法人团体，后者的原告为自然人个人或者企业，且多数民众只是因为权利被害情况相同而形成一个群体，群体范围广泛，既无权利能力也无严密的组织存在。。2、二者适用范围不同。 德国团体诉讼适用的范围比集团诉讼的适用范围要狭小得多，不仅在行政纠纷领域中排斥适用团体诉讼，就是在民事争议领域也受到严格限制。与其相比，集团诉讼适用的领域广泛得多。 3、二者诉讼目的不同。团体诉讼的目的是为了维护团体成员利益，即不是维护团体的整体利益或自身的利益。在集团诉讼中，消费者有代表其他消费者提起诉讼的权利，提起集团诉讼的目的既是为了维护自己的利益，也是为了具有共同利益的其他多数人。4、寻求救济的类型不同。团体诉讼的功能是预防保护，团体诉讼只能就他人违反特定禁止或无效的行为向法院提起命令他人不作为的民事诉讼，不能提起请求损害赔偿的给付之诉。损害赔偿请求权则由团体成员单独行使或通过任意的诉讼担当委托给团体行使。而集团诉讼或代表人诉讼则同时具有预防保护和损害赔偿的功能，允许提起损害赔偿之诉、寻求禁令之诉和宣告性判决之诉。 5、二者判决效力扩张小同。团体诉讼的判决效力扩张具有片面性。团体各成员可以引用团体诉讼原告的胜诉判决，据以主张判决对其有拘束力。而在集团诉讼中，不管判决结果如何，判决都不仅对参加诉讼的代表人有拘束力，而且直接对那些没有参加诉讼的被代表人有拘束力，甚至对那些根本料想不到案件审理的主体也具有拘束力。
(二)、选定当事人诉讼与集团诉讼之比较
选定当事人制度与集团诉讼制度十分相似，二者都有救济小额多数、易受腐蚀的权利的功能，具有对多数受害者的救济功能，并可简化诉讼程序。都要求代表人或选定当事人符合特定的要件，否则诉讼将被判决驳回。但是二者仍有着根本的区别:1、适用范围不同。集团诉讼既可适用于民事诉讼，也可以适用于行政诉讼。选定当事人只能适用于民事诉讼。即使在民事诉讼中，选定当事人的适用范围也很有限。因为日本民事诉讼法要求适用选定当事人的前提条件之一就是众多的当事人之间具有共同利益，而不是集团诉讼中的具有共同的法律问题或事实问题。2、代表人的代表权产生方式不同。 在集团诉讼中，无须特别授权，具有共同利害关系的一人或数人代表其他当事人除非向法院声明退出集团，否则视为默认授予代表人代表权，判决对其他人有拘束力。选定当事人制度则要求选定的当事人起诉或进行诉讼时，必须由其他共同利益人选出能够代表他们的当事人，没有共同利益人特别授权，任何共同利益人都不得代表其他共同利益人起诉进行诉讼。3、救济方式和功能不同。日本选定当事人制度请求损害赔偿，要以特定受害者及具体权利内容为要件。至于不作为之诉的提起，由于缺少实体法上的根据，往往 不被允许。如在大阪国际机场噪音公害案和名古屋新干线噪音公害案中，日本法院最终仅准许已发生的损害赔偿请求，而在大阪国际机场噪音公害案中驳回了要求禁止大阪国际机场夜间使用的请求，在名古屋新干线噪音公害案中驳回了禁止限速行驶的请求和将来损害赔偿请求。由此可见，与旨在保护公众利益的集团诉讼相比，日本的选定当事人制度尚未摆脱单纯保护个人利益的局限。而美国集团诉讼提供的救济方式则是多样的，既准许请求损害赔偿，又准许寻求禁令和宣告性判决。集团诉讼虽然具有保护个人利益的功能，但更重要的在于实现对公益的保护，发挥行为导向和政策形成的功能。4、其他当事人能否参加诉讼不同。在集团诉讼中，由于代表人自荐的，没有经过其他当事人的推选，必然会存在有些当事人不同意自荐的人作为自己的代表。因此，该当事人可以自行委托律师参与诉讼，或亲自参加诉讼。而在选定当事人诉讼中，由于参与诉讼的当事人由其他成员选举产生的，因此，一旦参与诉讼的当事人确定后，其他成员就不再参与诉讼。
三、我国的代表人诉讼制度的完善
代表人诉讼制度在我国的《民事诉讼法》中只有第54, 55条的规定，而司法解释的相关规定也只有寥寥的几条，显得过于原则，缺乏细致的操作性规则或细则，因此在实践中经常出现受理、代表人选任、代表人权限等多方面的操作失误或不知所措。因此，建议立法机关尽快完善此方面的实施细则。此外，以下是笔者对代表人诉讼制度的一些完善建议。
（一）、赋予提起不作为之诉的便利条件
在司法实践中，我国各级人民法院审理的代表人诉讼案件几乎全都是金钱赔偿案件，而很少有单纯地提起不作为之诉的代表人诉讼案件，更缺乏为预防将来可能产生侵权纠纷而提起作为或不作为之诉的案件，这一方面与经济发达的程度不够有关，也与立法的规定有关。为改变这一状况，应明确地赋予提起不作为之诉的便利条件。纯粹的不作为之诉，在人数不确定的情况下，无需进行权利登记，只要公告即可:不作为之诉的代表人无需征得全体同意，只要所代表的权利人不提出质疑即为适当等等。立法上作这些补充规定，有利于完善代表人诉讼的救济功能以及预防保护功能。
(二)建立对诉讼代表人的利益补偿机制，更好地抑制“搭便车”现象
人数不确定的代表人诉讼中最有可能出现“搭便车”现象，人数确定的代表人诉讼和团体诉讼由于其封闭性，搭便车”的生存空间相对狭小，而人数不确定的代表人诉讼如果能够引入“申请退出模式”，则可有效地抑制“搭便车”现象，但是仅此还不足以最大限度地实现诉讼公平，因为作为诉讼代表人，他为群体诉讼付出了巨大的金钱和心力，如果不对诉讼代表人的付出给予合理的补偿，恐怕不利于激励现实生活中的小额权利受害者们主动提起群体诉讼，对群体诉讼制度，尤其是我们的人数不确定的代表人诉讼的完善和发展没有助益，所以立法应该适时地建立对诉讼代表人的利益补偿机制。
(三)赋予诉讼代表人的实体处分权
群体诉讼制度本身就是效益原则的产物，因而效益原则在群体诉讼制度中应该置于重要的地位。然而，我国的代表人诉讼制度并没有真正体现效益优先，现行的法律赋予代表人的权利过于狭小。从《民事诉讼法》第54条、第55条的规定来看，代表人只享有程序性权利，不包括实体性处分权[1]。民事诉讼法明确规定代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方诉讼请求，进行和解，必须被代表的当事人同意。这种规定的缺陷很明显，其以牺牲程序效益来保护被代表人的利益实不足取。立法者只注意到了利用代表人诉讼来解决单个诉讼低效益的问题，但没有注意到如何提高代表人诉讼本身的效益。当然，诉讼代表人拥有实体处分权后，有可能滥用手中的权力，损害其他被代表人的利益。因此，笔者建议，赋予诉讼代表人在诉讼中的实体处分权，同时加大法院对代表人的监督力度，建立对代表人的监督制约机制。
(四)放宽对诉讼代表人诉讼权利的限制，由法院依职权对代表人诉讼行为进行监督
群体诉讼并非一种完全山当事人自行选择、自行推动的传统民韦诉讼形式，而是一种在法院的高度职权管理和司法监控下运行的特殊诉讼制度。为了避免集团诉讼被滥用、保证集团诉讼和解的正当性、保护当事人的权利并维护社会公共利益，法院在群体诉讼中的职权不断被强化。当今世界各国在处理群体性诉讼时都持有一种慎重的态度，英美国家的集团诉讼都是一种置于高度职权管理和司法监督下的诉讼程序，法院在集团诉讼立案和诉讼进程中拥有决定性的裁量权。因此，在我国的代表人诉讼制度中，在赋予诉讼代表人实体处分权的同时，应加强法院的职权，建立法院对代表人的监督制约机制。如承认、追加、变更、放弃诉讼请求或和解行为进行监督，并及时告知所有集团成员。在必要时，法官应当行使阐明权，将诉讼代表人重大诉讼行为的法律后果对当事人进行说明。
(五)增加程序上诉权的规定
上诉制度是为了保证诉讼公正而特别设置的制度，上诉权是公民诉讼权的重要表现方式。依照法律规定，只要裁判尚未确定，对未生效的裁判不服，当事人就有权提起上诉。为了保证代表人诉讼制度中当事人主体诉讼权利，应该在该制度中增加当事人程序上诉权的规定：1、如果当事人要求法院以代表人诉讼立案，法院虽然立案受理却没有完全满足当事人的起诉要求，即不以代表人诉讼立案，应当赋予当事人对法院未满足其全部诉讼请求的裁定提出上诉的权利。2、我国现行的《民事诉讼法》可以修改规定:法院经审查的代表人诉讼方式立案的，非有正当理山，应当发布公告。不发布公告的，法院应作出裁定。当事人对裁定不服的，可提起上诉。3、法院以代表人诉讼受理，却不以代表人诉讼判决(即判决仅解决参加诉讼的权利人与被告的纠纷，不写明该判决同样适用于在诉讼时效期间内起诉的由于同一事实而受损害的权利人)时，也应当赋予当事人这方面的上诉权。
（六）、引进团体诉讼制度
因为团体诉讼具有其自己独特的优点:（1)、能有效克服因适用代表人诉讼而带来的大量复杂的诉讼技术问题。团体诉讼不具有代表人诉讼那样内部复杂性，诉讼比较单纯简化。(2)、团体诉讼是以团体组织为当事人，其实质仍然是一对一的诉讼。因此，它能有效解除当韦人的诉累，又能实现解决群体纠纷的口的。(3)由于团体作为某一方面的专门组织，熟悉有关部门的法律、法规，其参加诉讼后，有利于及时收集、提供证据，协调众多受害人的诉讼请求等，从而有利于人民法院及时、顺利地审结案件，平息纷争。  具体来讲，我们应该赋予消费者团体基于团体章程以公益韦业为口的的自接起诉权，此外，还应允许符合一定条件资格的团体，受有共同利益的多数成员的委托，行使诉讼实施权，山其基于任意的诉讼担当，为其成员提起诉讼。