案情简介：原告易某某诉被告广东省丰润实业发展有限公司承包合同纠纷一案，原告认为其与被告签订的《责任承包协议》有效期至2006年3月31日，被告拒不将春江项目工程交与原告承包，违反了上述协议，被告应承担违约责任。请求法院：1、判令被告赔偿原告实际损失人民币96007.52元，赔偿原告预期利益损失人民币802086.42元，合计898093.94元；2、本案的诉讼费用由被告承担。

   本律师作为被告广东省丰润实业发展有限公司的代理人，一审取得完胜。区法院判决驳回原告诉讼请求，诉讼费16420元，由原告易某某负担。以下是律师文书：一审答辩状和代理词。

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(2006)天法民二初字第2140号案 
             民 事 答 辩 状 

 答  辩  人：广东省丰润实业发展有限公司
因易科明诉我司承包合同纠纷一案，提出答辩如下：
一、 法律事实部分
法律事实是民商事主体之间权利义务据以发生的依据。答辩人认为，原告的诉讼请求没有事实依据。原告在起诉状中陈述的事实大部分不属实，特别是原告指称被告“挖人挖项目”、“侵权”一说，完全没有根据。鉴于原告在诉状中明确其在本案中选择打违约之诉，侵权之说与本案无关，答辩人对此节事实不予详细反驳抗辩。原告捏造事实，企图降低被告法律人格，误导审判人员感观判断，答辩人提出严正抗议并保留追究权利。
以下就案内相关事实进行如下答辩陈述。
原告与答辩人签订并履行了《责任承包协议书》（以下简称《01协议》），《01协议》于2002年12月31日到期失效，鉴于双方仍有合作意向，故仍继续事实履行了《承包协议》，该协议被“事实履行”续延一年，但经双方04年12月31日书面确认，《01协议》已于2003年12月31日彻底终止。原告以失效的合同，以及答辩人在失效合同彻底终止后的事实行为，向答辩人主张“违约责任”，显然缺乏事实依据。
答辩人进行答辩主张的事实依据是：1、《01协议》已失效；2、答辩人2005年承接并自行完成“广西春江项目”工程，是合法经营，与原告无关；3、原告与答辩人之间洽谈商订了新合同《挂靠经营合同》，该合同本身虽未经最终“签字或盖章”确定，但答辩人已经履行主要义务，原告已接受，且有书证证明原告已确认双方关系自2004年1月起按“新合同规定”执行。新合同已成立、生效。
二、 法律关系及法律依据
答辩人认为原告的诉讼请求没有合同依据与法律依据。
首先，根据新合同，合同双方仅为挂靠关系，且新合同并未约定答辩人承担的冷气工程必须交原告施工。无此限制条款，原告主张缺乏合同依据。
其次，鉴于原告的诉讼请求是以合同依据为大前提，尚失该大前提，原告诉请所依据的违约责任《合同法》相关条款缺乏适用基础。故原告诉请也无法律依据。
答辩人结合答辩主张事实联系法律依据如下：
1、《合同法》第46条，“当事人对合同的效力可以约定附期限。……附终止期限的合同，自期届满时失效”。案内《01协议》已失效。
2、《合同法》第37条，“采用合同形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”案内《01协议》到期后，双方协商起草了《挂靠合同》，且答辩人已经履行主要义务，原告方已接受并书面确认新合同关系，新合同虽未经双方签字或盖章，但依法已成立。
3、《合同法》第44条，“依法成立的合同，自成立时生效”。
  双方新合同已依法成立并生效。双方合同关系权利义务内容
应以新合同为准。
综上，请依法驳回原告诉讼请求！
   此致
广州市天河区人民法院

答辩人：广东省丰润实业发展有限公司
特别授权代理人：龚崇岭 
                                     
二OO六年十二月二十七日

(2006)天法民二初字第2140号案 被告律师

代 理 词
审判长、审判员：
　　我作为被告的特别授权代理人，参加完刚才的庭审,现紧扣合议庭归纳的本案争议焦点发表代理意见如下：
一、第一个争议焦点:1、《01协议》到期后是否仍然有效？ 2、《01协议》是否经过原被告双方同意得到有效顺延？有效顺延至何时为止？3、《挂靠经营合同》是否成立及生效？4、原告主张被告违约的事实行为是否发生在《01协议》有效期内？
1、 我认为《01协议》（指原被告双方2001年3月22日签定的《责任承包协议书》，以下同）到期已失效，这是不容置疑的法律事实。因为双方在《01协议》中对合同的效力约定了附期限。依据《合同法》第46条的规定，“当事人对合同的效力可以约定附期限……附终止期限的合同，自期限届满时失效。” 《01协议》约定：“本协议有效期暂定三年，至2002年12月31止”因此应认定《01协议》自2003年1月1日起已失效。
2、 《01协议》是否经合同双方同意得到有效顺延或因合同双方继续事实履行该合同而使其得到有效顺延呢？
原告主张“2002年12月31日，协议到期后，自动顺延”。我们认为，这个陈述虚假，不是事实。首先，原告曲解了合同顺延条款，偷换了概念。其次，原告虚构了所谓“自动顺延”的法律事实。
《01协议》第六项第10条约定：“本协议有效期暂定三年，从2000年1月1日至2002年12月31日止，到期如双方无异议可顺延。”考察该条款，我认为“无异议可顺延≠无异议自动顺延”。从举证责任上分析，前者主张顺延一方当事人应举证证明合同双方“无异议”且双方做出了同意顺延的意思表示，因为一个“可”字说明任何一方即使在双方无异议的情况下仍可单方独立作出顺延或不顺延合同的意思表示；后者主张顺延一方当事人则仅需主张双方无异议，不负举证责任。反驳一方，对前者仅需主张未作出同意顺延合同的意思表示即可，不负主动举证责任；而对后者，反驳方应证明“有异议”，否则视为无异议，自动顺延。  显然，原告在这个问题上玩起了偷换概念的把戏。杜撰了“无异议自动顺延”的合同条款。
事实上，《01协议》到期失效后，合同双方因对继续全面续延合同有异议未书面同意全面顺延合同。但双方在洽谈新合同的同时又未终止合作，我们认为合同双方通过“事实履行”及“事后追认”有效顺延了《01协议》，有效顺延至2003年12月31日，但绝不是原告所说的“无异议自动顺延”。此节分析容我在下一个争议小点中全面阐述。
3、 《挂靠经营合同》是否成立及生效？
我方主张原被告双方在《01协议》到期后因双方对继续全面履行原合同有异议，重新商洽了合作合同，并共同起草、修改、制定了“《挂靠经营合同》（征求意见稿）”（见被告证据三，以下简称《挂靠合同》）。在庭审中原告本人承认《挂靠合同》原件三页纸上用铅笔所写的文字是其亲笔所写；同时承认我方补充证据“冷气公司2002-2004年10月份应交管理费核算表”（见被告第二次补充证据3，以下简称《04核算表》）真实性，认可该文件“易科明”的签名为其亲笔所签。
我们认为，《挂靠合同》与《04核算表》形成证据锁链，说明原被告在《01协议》到期失效后有异议，商谈了新合同，双方的法律关系发生了变化。虽然《挂靠合同》未经原被告签字确认，但该合同有原告和被告法人代表的亲笔修改，且被告方已经履行该合同项下主要义务，如为原告方提供合法经营证照、为原告提供经营所需发票等。原告方接受，并于2004年12月31日签字确认《04核算表》，该表说明部分第1条写明：“2002年1月1日起至2003年12月31日止按原合同规定比例计收管理费，2004年1月按新合同规定比例计收管理费。” 尽管原告律师辩称，此条仅涉及对管理费的变更，但其实此条足以说明原被告确认双方之间有新合同存在，足以说明双方确认《01协议》仅顺延至2003年12月31日。 结合《挂靠合同》，我们可以很清楚的看出，《04核算表》管理费就是按照《挂靠合同》计算的，不再有“减任务完成返还1%奖金”（《01协议》第四项第2条规定）项目。此节事实依据《合同法》第37条规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《01协议》到期后，双方协商起草修改制定了《挂靠合同》，被告方已经履行主要义务，原告方接受，并且又书面确认根据新合同计算管理费的核算表，新合同虽未经双方签字或盖章，但依法已成立。进而依据《合同法》第44条，“依法成立的合同，自成立时生效”。我认为《挂靠合同》已成立并已生效。原被告双方合同关系权利义务内容应以新合同为准。
4、 原告主张被告违约的行为是否发生在《01协议》有效期内？
原告主张被告违约的事实行为是指“2005年8月23日，被告与青岛海尔开利冷冻设备有限公司签订两份《冷库购置、安装合同》”“合同签订后，被告拒不将广西春江项目交原告施工”。原告认为被告违反了《01协议》第六项第3条之规定：“甲方（被告）承接的冷气工程必须交乙方（原告）施工”，应承担违约赔偿责任。
我方认为被告承接“广西春江项目”工程的时间是2005年8月23日。而《01协议》如前所述，失效后，虽经事实履行但已于2003年12月31日彻底终止。原被告合同关系应按新合同确定。被告方承接“广西春江项目”工程自行完成的事实行为不是发生在《01协议》有效期内。
二、第二个争议焦点：原告要求被告赔偿“广西春江项目”实际损失、可得利益损失共898093.94元是否有事实及法律依据？
事实依据方面我已在上一焦点问题中全面阐述，原告所指的“广西春江项目”是被告自行承接完成的，发生在《01协议》失效（02.12.31）及失效后虽经事实履行但已彻底终止(03.12.31)之后。原被告新合同关系不具有原合同的限制条款，被告不存在违约，因此原告诉请没有事实依据。进而原告诉求缺乏适用的合同依据也就丧失了支持其诉请的法律依据。
退一个层次来讲，仅从举证责任上分析，原告对支持其诉请的事实举证不足：
1、原告证明被告违约举证不能。
还原原告偷换概念之前的合同条款，《01协议》“无异议可顺延”，原告应证明双方都认可“无异议”并且书面顺延了原合同。案内原告并没有证据证明被告与其全面顺延了《01协议》（包括原告律师所称每个合同期三年的主张）。1）原告所持的主要证据——原告证据二“催办函”并不能证明《01协议》有效期至2006年3月31日终止。“催办函”行文：“经双方商定的合作经营终止日（2006年3月31日）”是指全面终止原被告双方的“合作经营”关系，既是终止现行的双方新合同关系——挂靠合同关系。2）原告补充证据1“终止《责任承包协议》合同”，我方承认其提交的原件两页纸上“工资补发书*”“补交税计划（书面）”“管理费补交计划”三处字迹为被告法定代表人所写，但并不代表我方认可这份所谓的“终止合同”。首先特别提请合议庭注意，原告当庭提交的原件与其向法庭和我方提交的复印件不一致，原件传真件第二页上并没有修改痕迹，而复印件上留有大量修改字迹。其次，被告法人代表在这份“终止合同”上只留下了框架性的指引修改意见，说明被告并没有仔细审阅“终止合同”，不代表没有修改的部分被告全盘认可。再次，原告没有其它证据形成锁链印证这份没有双方签字的“终止合同”得到了事实履行。因此，请合议庭区别对待《挂靠合同》和“终止合同”，前者是原被告双方进行了详尽修改的新合同，并且有《04核算表》相互印证，证明新合同“从2004年1月起”执行，与《挂靠合同》第一项“挂靠经营期限”所指“自二OO四年一月一日起至……止”相互印证。并且原告于《04核算表》签证的是双方根据《挂靠合同》进行管理费结算的情况，足以证明我方主张的事实。后者只不过是2006年原告起意兴诉，设计的一个圈套，没有双方对具体条款的修改，没有双方签字，也没有事实履行。不过是双方决意全面终止合作经营关系后，原告自行设计的一个文件底稿。原告在该文件中对案内事实的阐述意见及对相关法律事实性质的认识对被告不产生拘束力。3）原告补充证据八——被告发给原告的《帐务清算催促函》（以下简称《催促函》）不具有原告在证据相关性说明中所述“证明原被告承包关系，《责任承包合同》有效”的证明力。《催促函》行文称“你与我司最终的债权债务清理工作已进入倒计时阶段”，意指双方2005年底已有全面终止合作经营的意思表示，根据已成立并生效的《挂靠合同》，双方是挂靠关系。4）原告补充证据九——被告06年1月17日发给原告《通知》不能证明“《责任承包协议》至2006年1月17日仍然有效”。首先，该《通知》只能说明双方就终止《责任承包协议》有一个基本的合意，被告05年11月28日起草了一份合同给原告。原告并没有在案内将这份合同提交法庭。因此，《通知》只能证明被告通知原告自06年1月17日起对原告“停止一切出帐出款业务”。而不能证明《01协议》至2006年1月17日依然有效。其次，被告所指终止《责任承包协议》并不是特指终止《01协议》，我们来分析一下《挂靠合同》（新合同）与《01协议》（原合同）的联系与区别：a、联系：①“新合同”正文开头称：“甲乙双方协商，决定重新签订《责任承包经营合同》”②“新合同”附则称：“鉴于本合同是前《责任承包协议书》的继续” 说明两合同相联系，双方权利、义务关系大致相当，新合同仍可以通称为《责任承包协议》，因此我们强调我方在有关文件中所指终止《责任承包协议》并不特指《01协议》③“04核算表”说明部分第1条称“至03年12月31日按原合同规定比例计收管理费，04年1月起按新合同规定执行”说明两合同是良好衔接，相互联系的。   b、区别：①双方法律关系发生了微妙变化，“承包”→“挂靠”，说明双方的法律关系趋于松散化管理。②原合同有180万任务条款，属承包性质，表现责任；而新合同并无任务条款，也说明双方法律关系趋于松散化管理模式。③原合同有限制条款，表现为相对于原告任务的被告方义务，而新合同没有。体现了权利义务一致原则：有任务有限制，无任务无限制，双方关系由承包经营变性为挂靠经营。不管被告在双方往来函件中如何称谓，我们法律人应识别双方真正的权利义务关系，提炼、理解、还原法律关系的真正性质。当事人对法律关系性质的误解并不真正导致法律关系性质发生变化。
2、原告证明损失未完成充分必要的举证责任。
假设被告违约或侵权，分析案内证据，我仍认为原告举证不充分。
实际损失部分：①常力的差旅费报销单，原告未提供附属的票据原件，不足以证明其真实性；并且该报销单出差事由指常力出差到南宁谈项目，没有其它证据相互印证证明是常力代表原告出差到南宁谈“广西春江项目”。②常力的2004年提成款，其真实性被告无从认定，但其相关性显然与“广西春江项目”不相干。被告与相关方签定“广西春江项目”合同尚且是在2005年8月。常力的2004年提成如何会与“广西春江项目”工程相关呢？③原告证据6“工资表”，只能证明原告内部帐记录的原告向其私雇人员发放工资的情况，其真实性被告无从认定，相关性方面被告认为其不能证明这些人这些时间全部是在为“广西春江项目”工作。
间接损失部分：①冷气合同的真实性我方予以认可。但这是我方与相关方签定的合同，与原告无关。该合同是冷气安装项目，原告作为负责人的分公司不具备工程资质（见原告证据3，经营范围），我方在《挂靠合同》期内自行承接完成“广西春江项目”冷气安装工程与原告无关；②原告证据十一《设备清单》所谓原告对春江项目所作的“成本预算”，我方不予认可。其一、该证据真实性无从考察；其二、该证据是原告一厢情愿，根据其掌握的我方与相关方的合同所作的一个所谓的“成本预算”，不具备“确实充分”的证据要件，随意性极强。并且其所谓成本预算仅涉及“设备清单”，不包含其它必要成本。原告如此简单的用一个与其无关的合同标的和一个其自行制作的《设备清单》“成本预算”相减就计算出其可得利益损失达80万之巨，实在是滑稽和荒谬！
     综上，请合议庭评议，以事实为依据，以法律为准绳，依法裁判，驳回原告诉讼请求！ 谢谢！
                                                             广东舜华律师事务所
                                                             龚崇岭     律师                                                               二OO七年元月十六日