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(2007)粤高法刑一终字第7*号案 上诉人黄某某

辩 护 词

审判长、审判员：

      上诉人(原审第一被告人)黄某某因故意伤害一案，不服（2006）穗中法刑一初字第2*5号刑事附带民事判决书（以下称原审判决）上诉案，我依法接受委托在该案二审程序中为上诉人黄某某(以下简称黄)进行辩护，现发表辩护意见如下：

一、 黄有重大立功表现，原审判决对黄量刑畸重，没有依法“减轻”处罚。

1、重大立功表现，依法应是“可以减轻或免除处罚”。

    根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款，“协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；……应当认定为有重大立功表现”。原审判决认定黄有重大立功表现是正确的，但是原审判决在量刑时取“从轻”而不是“减轻”裁量应属不当。虽然黄及其一审辩护人仅就其“重大立功表现”请求“从轻处罚”，但本律师认为，法院仍应依法独立、准确地适用法律。根据《刑法》第六十八条的规定，“有重大立功表现的，可以减轻或免除处罚”，应区别于该款前段“有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚”之规定。并且，比较“自首和立功解释”第三条的规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。”我们可以探知立法者对“重大立功”的鼓励更优于对自首的鼓励，是“可以减轻或免除处罚”。

2、黄没有其它法定从重量刑情节抵销重大立功表现量刑情节。

   原审判决认定了黄的重大立功表现,判决书主文又没有说明对黄不予减轻处罚的理由，而是引用了重大立功表现可减轻处罚的相关刑法条文和司法解释,却又错误的适用为“从轻处罚”。黄在本案中没有其它法定量刑情节，既然原审判决选择“从轻处罚”适用的是十五年有期徒刑，呈请省高院更正适用“减轻处罚”时，在下一格法定刑量刑，即考虑判处十年以下有期徒刑。

3、比较同案其他主犯之量刑，原审判决对黄量刑畸重。

本案原审认定黄某某、毛某某、成某某、王乙、谌伟伟等为主犯，以故意伤害罪结果加重犯条款量刑，即在“十年以上有期、无期徒刑、死刑”的法定刑档内量刑。被告人毛某某因有累犯之法定从重量刑情节被科以无期徒刑，被告人成某某因未满十八周岁之法定量刑情节被从轻处罚（判决书第25页倒数第二行起）科刑14年有期徒刑。由此可推知，原审判决对本案主犯的基准科刑（或称选择适用的法定刑）是十年以上有期徒刑。原审判决对黄直接判处十五年有期徒刑，上诉人家属均认为量刑畸重，并未体现判决书所述“从轻处罚”。我则更以为对黄应该考虑其有重大立功表现法定量刑情节予以“减轻处罚”同同案人谌伟伟（主犯、未成年）一样，在相应法定刑以下量刑，判处十年以下有期徒刑，从而以判例的形式贯彻国家鼓励犯罪嫌疑人主动争取重大立功表现的刑事政策。



二、 原审判决部分事实认定过于主观、证据不足，部分事实认定错误，没有贯彻“疑罪从无”和“有利于被告人”的原则，夸大了黄在本案中的地位和作用

1、原审判决对本案被告人的犯罪动机认识错误

    原审判决认定黄的犯罪动机是“黄与陈国良素有结怨，雇请人员……伺机报复”（见判决书第23页第二段）。原审判决认定本案是一起雇凶伤害案件，但是综观全案，我没有看到被雇请人员暨实行犯同案被告人交待其犯罪目的是为了得到多少钱的相关材料，甚至连相关口头承诺也没有，实际上黄也确实没有做出相关承诺。案内材料仅反映黄向被告人马建明等提供了一定的生活费用，被告人陈泽全则为同案人提供了住宿。但是提供食宿显然不足成为雇凶伤害的组织条件。各实行犯不可能仅为了解决食宿问题而千里迢迢跑来广州听人差遣冒险干违法犯罪行凶杀人的事。我认为案内同案人马建明、成某某、王乙、谌伟伟等交待来广州是为了帮人看赌场谋职挣钱是符合事实的。所以，我进一步认为被告人马建明在以前的口供材料中交待的“砍石歧仔”是为了“砍走他，全包当地的地下赌场”（马口供第15页中段）“石歧仔得悉断手全要开赌场，一定会带人来砸场，所以不打石歧仔，赌场肯定开不成”（马口供第27页倒数第6行起）等也是真实的。正是因为各被告人均有此共同的犯罪故意，各同案人才积极的参加到本案中来。原审判决解释的犯罪动机（黄是为了报仇，其它同案人是因为受雇为财）没有足够的证据支持。并且原审判决无法解释同案人陈泽全的犯罪动机（黄并没有雇请陈）。陈泽全在其口供中称：“小兵和石歧仔是开赌场为生的，我因为喜欢赌钱，跟他们两个都很熟”“我……就打电话给石歧仔告诉他小兵找了几个人要来砍他，让他小心点”。—你为什么要这样做？“因为小兵和石歧仔都是我的朋友，我不希望他们发生什么事”。（陈泽全口供第4页）如果陈泽全口供属实，我不认为陈泽全有任何伤害石歧仔（陈国良）的故意。全面阅读其它同案人的口供等材料，我认为陈泽全是积极主动的参加到聚众伤害陈国良的事件中来，并且扮演了谋士的角色，一面假装好人通风报信告诉陈国良小兵要砍他从而麻痹他对自己的防备，一面积极的为同案人租房、买刀、案发前几小时带长得像广东人的“小杰”（成某某）去辩认陈国良。陈泽全积极做这一切事情，只有一个解释，就是他有“砍走石歧仔”独霸当地地下赌场的犯罪动机！有共同伤害陈国良的概括故意。

2、原审判决以孤证认定黄“让陈泽全准备刀具”此节事实不当

    原审判决书称“经查，被告人毛某某、王伟、陈泽全、陈国良的供述相互印证，证实黄……让陈泽全准备刀具”。 我仔细查阅了全案卷宗，包括证据材料和一审庭审笔录，发现仅有陈泽全一人执此一说，属于孤证，根本没有第二人的供述可以印证此节事实。而同案人陈泽全在本案中与黄有利害冲突关系，陈泽全一直想将自己的罪责推得一干二净，甚至一直对其带其他同案人辨认陈国良的基本事实也一概否认，可见其口供的可信程度是相当低的。原审采信与黄有利害关系，口供多有不实陈述的同案人陈泽全的一人之词（孤证）认定此节事实显属不当。我注意到，关于此节事实，黄本人否认（庭审笔录第10页倒数第3行——公：你有无让陈泽全准备刀具？黄：没有）；其它同案人马建明称“作案工具是陈泽全准备的”（见庭审笔录第14页第三行）；王伟称“是一个叫‘阿全’的人送过来的，是我听孬蛋（马建明）说的。”（见王伟诉讼证据卷第13页倒数第2行）；成某某称“是一个叫‘阿全’的人送过来的。”（见成某某证据卷第15页第4行）“口罩是由赵高去买来的，而这些刀具则是由‘阿全’提供的”（成某某证据卷第24页第4行）。公诉人在庭审法庭调查组织众被告人对质时(庭审笔录第36页第2行起)试图查明此节事实，仍然只有陈泽全一人称买刀具和租房的钱是黄某某给的。综上，我认为全面贯彻“疑罪从无”精神不仅应及于具体个案个罪本身，而且应贯彻于具体个案中对某个事实、某个犯罪情节的认定当中去。本案此节事实不应仅依陈泽全之口供予以认定。

3、原审判决认定黄为案内聚众犯罪行为的组织犯从而认定其为主犯，而认定同案人陈泽全为帮助犯进而认定其为从犯，与事实不符。

     原审判决在判决主文中将黄由公诉机关指控的第一被告人调整为第二被告人，由此说明原审判决基本认定具体组织和实行案内聚众伤害行为的实行组织犯是被告人马建明，而不是黄。对这一点我们是表示认同的。但是，我们认为原审判决在区分主从犯时，对黄和陈泽全在本案中的地位和作用认识错误。我认为，虽然本案的主要人员是黄某某组织起来的，但黄组织他们的目的是为了开设地下赌场。虽然黄的组织行为是为非法目的，但本案毕竟尚未构成组织、领导黑社会性质组织罪，尚未形成组织严密的犯罪集团，本案还只是简单的聚众犯罪，是一般的共同犯罪，黄无须对组织成员所犯的全部罪行负刑事责任。黄对本次聚众伤害行为只起了间接组织的作用。案内黄本人和陈国良当庭都否认彼此之间有仇怨。参与聚众犯罪的同案人的口供都只是间接证据，猜测或听说黄与陈国良有过节而已。所以，我认为原审判决认定黄为本案的头号组织犯，应负主要责任似有不妥，违背了“疑罪从无”的刑法谦抑精神。

    原审判决将陈泽全认定为帮助犯从而认定其为从犯予以减轻处罚，也是不适当的。原审判决认为，“陈泽全…只负责带人去去辨认被告人陈国良，陈泽全还购买和加工作案工具……在共同犯罪中起次要作用，是从犯 ”。我认为，首先原审判决遗漏了陈泽全另一重要情节，既为其他同案人在南沙租房的事实。案内所有证据都指证是陈泽全以个人名义为主要同案人在南沙租房（仅陈泽全一人口供称其是受黄某某指使），以便于同案人在南沙寻找伤害对象陈国良。其次，原审判决没有综合评判陈泽全在本案中所起的积极作用，我查阅案卷后认为陈泽全有积极伤害陈困良的故意，陈泽全是个笑里藏刀的人，又做人又做鬼，一边积极为同案人租房、买刀并几次带同案人辨认陈国良，为伤害陈国良准备条件，一边又打电话通知陈国良说有人要砍他。正因为如此，也使陈国良放松了对他的防备。我认为综合考虑陈泽全在全案中的地位和所起的作用，应认定其为主犯，而不是帮助犯。

    辩护人提请二审合议庭修正原审对黄及陈泽全在本案中犯罪地位和作用的认定。

三、 原审判决忽视了几个应考虑对黄酌定从轻的量刑情节

1、实行犯明知砍错人，仍继续持刀扩大伤害，实行过限才导致被害人死亡。

   案内同案人陈泽全几次带人辩认陈国良，目的就是为了避免砍错人，但在实行伤害行为时，因犯罪对象陈国良持枪自卫，各实行犯无法完成犯罪的情况下，部分实行犯对旁人持刀行凶，在被追被砍者声明自己是无关人员的情况下，有的实行犯停止了行凶（见证人证言），有的实行犯却执意行凶伤害无估被害人（被害人刘锦棠声明自己是卖鱼的，事后同案人赵高向其它被告人说明砍错人，砍了个卖鱼的）。我认为部分实行犯实行过限的后果即使被认为是有概括故意（很牵强）及于全案同案人，对未到场的被告人黄（无法制止）至少应考虑酌定从轻处罚。

2、本案存在“第三方介入行为导致因果关系中断”合理怀疑情节

    本案相关材料显示被害人刘锦棠在被伤害（25日凌晨1时许）后立即被送医院抢救，证人王永雄更证实，被害人刘在被转院时（凌晨2时30分左右）仍神志清醒，在转院救护车上对其讲述了被砍的经过。被害人直至25日晚上21时许才因“失血性休克”死亡。上诉人及上诉人家属可以合理怀疑医院救治不当，导致被害人刘不治身亡。



     以上意见，谨供合议庭参考。谢谢！

                                            广东舜华律师事务所

                                      

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