案例来源

A公司诉B公司建设工程施工合同案

原告（上诉人）：A公司（以下简称A公司）。

被告（被上诉人）：B公司（以下简称B公司）。

案情简介

A公司中标承建了B公司开发的某花园住宅小区7栋楼的建设工程，并与B公司分别于2005年5月30日、2005年8月20日、2006年1月19日、2006年3月16日签订了四份《建设工程施工合同》。合同均约定采用固定价格合同。工程质保书中质量保修期均约定为：土建工程为二年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期，卫生间及其他部位防水为五年，其他未尽事宜按国家现行规程规范执行。工程质量保修金为施工合同价款的5％，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。工程决算：按双方同意的方式结算。上述四份合同均办理了备案手续。

2005年12月31日，A公司与B公司通过《第三十九次工地例会会议纪要》（以下简称39号纪要），对质量奖励进行了约定。2006年6月8日，A公司与B公司就承建楼房中的2＃、 5＃、 6＃、 16＃、 17＃楼工程签订补充协议约定：工程结算按江苏省建筑工程2001综合定额执行，结算方式按扣除甲供材和独立费后价格下浮15％。 2007年4月7日，A公司向B公司提交《A公司关于结算审计十六条问题的解决方案》（以下简称结算方案），双方于2007年4月18日还签订了《竣工备案工程结算备忘录》（以下简称结算备忘录）等文件。截至2007年12月26日，A公司完成了所施工楼房的备案登记。A公司向B公司提交了工程决算书。

因双方对造价存在争议，一审法院委托鉴定机构对本案工程造价进行鉴定。2009年8月18日，一审法院就“按图纸、按实进行鉴定”意见征求双方意见，双方当事人均表示无异议。经多次质证，鉴定单位采用按实结算方式，将双方让利的补充协议、结算方案和结算备忘录均作为实际履行的资料作为鉴定依据。

二审中，上诉人A公司提交了2005年12月23日A公司的《承诺书》，该承诺写明，某花园小区16＃楼和商务酒店工程结算执行2001年定额，结算方式采取扣除甲供材料和独立费后价格下浮15％，证明B公司于签订建设工程施工合同前要求A公司作出与建设工程施工合同主要条款不同内容的分包和让利承诺，并作为A公司中标的前提条件。

裁判要旨

投标人与招标人串通投标的，中标无效。A公司在诉状中陈述《补充协议》中有关工程价款和工程范围变更的内容，A公司与B公司在涉案工程招投标前就已经商定，并在二审中提交了《承诺书》予以证明。虽然B公司否认这份《承诺书》，但双方合同中明确提到了《承诺书》是合同的重要组成部分，故应认定A公司与B公司存在串通投标行为，双方经招投标所签订的合同即备案合同无效，本案应以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的根据。

实际履行的合同对质量保修金的返还未约定，故质量保修金应当于国家规定的最长质量保修时间届满时返还。

评析

本案涉及建设工程施工合同中黑白合同的认定，以及黑白合同效力被认定后如何确定工程款的结算依据，这是当前司法实践中的难点热点问题。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，但这条规定的前提是认定备案合同有效，如果备案合同被认定无效，即黑白合同均被认定无效，工程款应如何结算？本案综合考虑后选择了以实际履行的补充协议等文件作为结算依据。

理由如下：

（1）这是双方实际履行的合同，是双方当事人的真实意思表示。

（2）根据合同法的自愿原则和诚实信用原则，施工人在施工过程中及一审审理鉴定过程中，均同意按照补充协议等实际履行的文件作为计价依据，双方签订的补充协议应当诚实履行。

（3）根据公平原则，任何一方均不得因签订恶意串通的协议而获取非法利益。如果不按照补充协议计价而是根据备案合同计价，施工人获取了非法的利益，因为备案合同的价格不是双方真实意思表示，是串通投标的结果。