【文章导读】实践中，人们往往更关注公司成立后运行中的法律问题，正是这一偏见，造成公司设立纠纷增多，并直接导致公司不能设立或设立后纠纷增多，甚至出现公司僵局。本文将详细分析公司设立过程中，所涉及的三个关键因素的法律性质和作用，并有专业律师提出意见，以供参考。

【关键词】设立行为 协议 性质 民事行为 纠纷 公司章程

【公司设立行为的性质】

公司设立行为同时具有民事行为和行政行为双重特征，但主要属于民事行为。公司设立中的民事行为包括公司设立人签订设立协议、制订章程、履行出资义务、委派或选举董事、监事等。公司设立中的行政行为包括依照国家公司法律法规准备公司登记的法律文件，并保证各项文件不得与国家公司法律法规相违背，以及按照国家公司登记的程序进行公司登记。

明确了公司设立行为的性质，尤其是明确了公司设立行为主要是民事行为，可以使公司设立行为呈现多样性，并通过多样性的设立行为来满足不同设立人的主观需要，使设立后的公司呈现多样性的特点。

律师观点：

实践中，千篇一律的公司章程，正是忽视了公司设立行为主要是民事行为这一特点，在制订章程时没有充分体现设立人的意思自由。

【公司设立协议的性质和作用】

公司设立协议是设立人为规范公司设立过程中各设立人的权利和义务而签署的协议。设立协议一般包括如下内容：公司的注册资本数额，各设立人的出资数额，出资人在设立过程中的权利和义务，公司设立不成时费用的承担等，有的设立协议更为详细，几乎囊括了公司法所需要的公司章程的所有内容。

从表象上看，公司设立协议基本描绘了拟设立公司之雏形，为各设立人的设立行为制订的行为路线。从本质上说，公司设立协议属于民事法律关系中的协议，完全符合民事合同的要件。所有违反公司设立协议的行为，对设立人而言都是违约行为。

正因为如此，公司设立协议的作用在于规范设立人在公司设立中的行为，约束并制裁设立人的违约行为。在公司不能依法成立的情形下，设立协议显得格外重要：可以根据设立协议确定公司不能合法设立的原因；可以根据设立协议判定设立人的违约行为；可以根据设立协议确定违约人的赔偿责任等等。

律师观点：

实践中，有的公司设立订立了《设立协议》，有的公司设立则没有，律师认为即便是最为短暂的公司设立过程也应当订立设立协议，它的作用不仅在于保证公司设立，更重要的是可以据此处理设立中的纠纷。

【公司章程的性质和作用】

公司章程可以说是公司的“宪法”，其作用格外突出，不仅贯穿公司的整个存续过程，还包括公司终止后相关事务的处理。

但从公司章程的本质而言，其应属于公司股东(原公司设立人)民事合意的集中体现，尽管其中不乏国家法律的强制性限制。正是由于公司章程的民事特征，设立人制订公司章程应尽可能囊括各自的自由意思。尤其是在我国公司法不够详细完善的情形下，各设立人能否充分发挥自己的主观能动性制订出符合公司特点的章程以弥补公司法的缺陷就显得更为重要。例如：公司法规定由一定比例表决权的通过的事项，在公司章程中则可以根据公司股权结构情况，适当提高表决权比例以保证公司的决定能代表多数股东的利益，以利于公司“人和”性质的体现。

律师观点：

实践中，人们虽然知道章程的重要作用，但却将制订章程的过程简单地理解为“根据公司法规定内容进行‘填空’”，于是便出现了工商行政管理部门的“格式章程”被广为应用，设立人制订章程的行为便简化为对“格式章程”上的空白处进行填空，根本没去思考自己所要设立公司的个性特点。这样的章程在公司设立后的运用中便常常出现“不合情理”、“不能很好调整公司运作”等缺陷。

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