【案情概要】

杜某与邓某是夫妻关系，二人在香港设立了杜氏企业公司中港人民币找换行，杜某任中港人民币找换行总店东主，并在深圳和广州成立办事处，邓某、杜某在深圳先后聘请莫某、陆某、陈某、杨某、谢某及杨某菊等人，并由杜某指令谢某通过虚假出资成立甲、乙、丙等公司，非法从事港币、人民币兑换业务。从2006年1月至案发，在中港人民币找换行深圳办事处从事非法买卖外汇达43亿元人民币。2008年6月4日，深圳市罗湖区人民检察院指控被告人杜某、莫某、杨某、谢某、陈某、陆某犯非法经营罪，向深圳市罗湖区人民法院提起公诉。

【裁判要旨】

公诉机关指控杜某等人非法经营的数额达人民币43亿元。根据公诉机关提交的证据，只有起诉书中列举的第1、2起买卖外汇的犯罪事实有换汇单位的证言，能与银行转帐单、被告人处搜缴的换汇底单、汇总表等证据形成证据链相互印证，总数额为人民币20105万元。公诉机关指控的其余人民币40亿元犯罪数额，没有列明非法换汇的时间、具体数额、涉案单位等犯罪事实及相关的证据，仅是凭从大信大厦杜氏钱庄经营场所搜出来的换汇书的书证，和香港中港人民币找换行的帐单来指证，但这些交易情况没有相关非法兑换外汇的公司或个人提供的相关证言证实，只有被告人签名确认的换汇底单或银行帐单等证据，未经各经手人的确认，且这些证据并未到银行调取相关转帐记录及查找相关换汇单位或个人核实，上述证据缺少证据连接点，且无法形成完整的链条，不能相互印证，证据的证明力不足。即是根据本案的上述证据，只有被告人的换汇底单和银行帐单，并不能得出被告人非法买卖外汇这唯一的结论，不能排除其他可能。综上，本院认为，综合全案证据，对公诉机关指控各被告人非法经营人民币43亿元，只支持其中证据确实、充分的人民币20105万元的指控。

【康律观点】

本案的辩护是一起证据辩护的典型案例。证据辩护主要从两个方面展开：一是针对单个证据的证据能力和证明力进行辩护；二是针对控方整个证据链体系进行辩护。

具体到本案，非法买卖外汇的证据链连接点主要是：换汇单位的证言（委托换汇）→银行流水+换汇底单（换汇行为的实施）→换汇单位或个人的账单（汇总表一般用于记录换汇业务情况）。银行流水及换汇底单一般由经办银行协助提供，汇总表一般在抓获现场就会搜查出来，而换汇单位的证言就是取证的难点，为避免招惹麻烦，部分换汇委托人会拒绝配合提供证言，或者称是偿还被告人的欠款而非换汇。根据法律规定，非法买卖外汇二十万美元以上或者违法所得五万元人民币以上的，按照刑法第225条第3项“非法经营罪”的规定定罪处罚，换句话说，犯罪数额的认定是非法买卖外汇行为控辩双方的必争之地。

那么，法院对此类案件是否严格坚持证据链相互印证的审核观点呢？未必。笔者发现，在2007年广州市某基层法院判处的非法买卖外汇案例中，公安机关在被告人的出租屋内搜获非法交易外汇的巨额资金，被告人辩称公安机关扣押的资金系其做生意所得合法收入，但法院认为被告人未能举证证明被扣押的款项为合法收入及借款，提出被扣押的款项为合法收入及借款的理由据理不足，依法认定被扣押资金为非法买卖外汇所得。在这个案件中就出现了举证责任倒置的现象。

综上，律师建议，对于非法买卖外汇行为一要甄别每笔交易的换汇金额及对象、二要与合法收入区分开来，否则很容易因情节特别严重被判处五年以上有期徒刑。