案情：A公司与B公司签订《商品房购房协议书》，该协议约定：“B公司购买A公司所有的大厦建筑面积3000平米，总价款9000万元。协议签订之日起，A公司收到B公司预计购房定金1000万元，等待购房合同签订时，该定金自动转为购房款。两公司应该就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。A公司将大厦交给B公司使用，两年后双方就大厦买卖事宜未达成协议发生纠纷。A公司主张B公司继续履行合同，B公司主张双方合同尚未生效。

分析：双方争议的焦点问题就在于A公司与B公司所签订的协议书的性质以及效力问题。

一、有观点认为案例中的购房协议书为本约，理由如下。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）　第一条规定 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由于协议书中具备主体，标的，数量，价款等因素，所以认为协议应该属于本约，合同成立。即便其他事宜尚未约定仍可以依据合同法61,62,125条

进行解释，这样所有问题似乎迎刃而解。

上述观点看似天衣无缝，但是结合合同法理论及相关法律规定进行仔细推敲，我们会发现其中的问题，首先，我们不能仅仅从协议的形式就断然判断其是预约还是本约，有的预约条款比较简略，有的预约条款则十分的详尽甚至接近本约的条款形式。如果仅仅从形式判断难免有些机械，我们应该从合同法意思自治的原则出发进行判断。通过预约条款的相关规定去探求合同当事人的真意，并尊重其意志。案例中协议当时人以条款的形式表明该协议只是预约，待本约签订后自动废止。所以该协议应该仅仅是一份预约，将其解释为本约违背了当时人的意志，也与合同法意思自治原则相冲突。

因此，可以说区分预约与本约的核心标准是当事人的意思自治。

那么，接下来顺便分析一下该案例其他的问题，既然协议为预约，那么买方主张卖方继续履行合同有无法律依据。由于买方已经支付一千万定金卖方也已经将标的房屋交给卖方使用根据合同法36、37条

规定，本案已经成立事实上合同，虽然卖方在物权法意义上控制着标的房产，但是由于其有合同法上的义务，且不存在履行障碍，卖方应该继续履行合同。