尊敬的审判长、审判员：

陕西炎城律师事务所接受本案被上诉人宝鸡市通方圆胶粘剂有限责任公司（以下简称通方圆公司）的委托，指派我作为被上诉人的代理人参与上诉人宝鸡科达特种纸业有限责任公司（以下简称科达公司）与被上诉人货款拖欠纠纷一案的二审程序，结合本案的证据和开庭调查情况，我现发表如下代理意见：

一、本案中宝鸡福达制造有限责任公司胶粘制品分公司（以下简称福达胶粘分公司）拖欠被上诉人通方圆公司35960元货款是客观存在的，一审判决认定事实清楚，应予维持。

1、在本案中两份业务往来对帐单（见一审原告第一组证据）的效力应得到认定，一审法院据此判定双方的债务关系是正确的。

⑴．两份对帐单的真实性是客观存在的。

在一审开庭过程中，科达公司委托代理人对这两份对帐单的真实性并没有提出异议，仅仅对签署人李鹏军的身份提出质疑，因此这两份对帐单的真实性应该是肯定的。在二审调查过程中，科达公司代理人又提出对这两份对帐单的真实性的质疑，认为有伪造嫌疑等，对此本代理人认为：两份对帐单作为书证原件是客观存在的，在一审开庭质证过程中双方对真实性均无异议，在二审过程中科达公司出而反尔提出对真实性的质疑，依法应不予支持；同时科达公司对自己提出的伪造等主张，负有举证责任，在没有证据证明的情况下，其关于对帐单系伪造等主张不能得到支持。

⑵．两份对帐单具有合法性和关联性，能够作为定案依据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）……（三）……（四）……。” 在本案中两份对帐单作为书证原件是客观存在的，二审调查过程中科达公司代理人对这两份对帐单虽然提出了诸多质疑，但并没有提出相反证据予以反驳，也没有就自己提出的伪造等主张提供任何证据，根据上述规定，这两份对帐单的效力应该得到认定，一审判决据此定案是正确的。

2、本案中李鹏军在两份对帐单上的签字属职务行为，其身份是福达胶粘分公司的负责人和委托代理人。

⑴．李鹏军是福达胶粘分公司的负责人和委托代理人。

在通方圆公司向福达胶粘分公司供货（压敏胶）期间，具体经办人一直都是李鹏军，福达胶粘分公司一直由李鹏军负责和通方圆公司的供货、付款、签合同等事宜。①在双方签订的2002年度供货合同上（见一审原告第四组证据），福达胶粘分公司的“委托代理人”一栏中很明确的签署有李鹏军的名字，而且在合同上有福达胶粘分公司盖章予以认可。②在福达胶粘分公司的工商登记档案1996年年检报告里面，李鹏军是作为负责人登记在档案上面的。③在一审法院对李鹏军的调查笔录里面，李鹏军本人也明确承认福达胶粘分公司自2000年开始实际上由他本人负责日常事务，通方圆公司的供货业务平常由他经手。

⑵．福达胶粘分公司没有给李鹏军出具单独的委托书，并不影响其委托代理人身份的真实性。

在通方圆公司和福达胶粘分公司签署的2002年度供货合同上，李鹏军的名字出现在“委托代理人”一栏中，这一身份得到福达胶粘分公司的盖章认可，这是无法改变的事实。因此，通方圆公司也无须再提供其他证据证明李鹏军的身份，福达胶粘分公司虽然没有给李鹏军出具单独的委托书，但认可李鹏军负责和通方圆公司的业务这是事实，实际上多年的业务也就是由李鹏军负责经手的。

⑶．科达公司主张李鹏军没有代理权，但没有提出相反证据，对其主张应不予认定。

如上所述在本案中，通方圆公司已经举证说明了李鹏军的委托代理人身份和职务行为身份，按举证责任分配已经完成了自己的举证责任。科达公司一直主张李鹏军没有代理权属个人行为，但却没有提供任何证据证明自己的主张或者反驳通方圆公司的证据，因此对其主张应不予采信。

⑷．李鹏军在对帐单上的签字属职务行为。

在通方圆公司和福达胶粘分公司发生业务过程中，李鹏军一直作为福达胶粘分公司的负责人和委托代理人出现，这一身份得到了福达胶粘分公司的盖章认可。2004年以后，福达胶粘分公司内部发生的事情通方圆公司当时并不清楚，因为福达胶粘分公司一直到2005年11月才被吊销营业执照（通方圆公司直到诉讼期间才知道），在此期间福达胶粘分公司仍然具有经营资格。因此，通方圆公司在福达胶粘分公司未能支付货款的情况下，只能找经办人李鹏军催要货款和对帐，作为通方圆公司业务的具体经办人，李鹏军在对帐单上的签字当然属于履行自己职务的行为。至于科达公司提出李鹏军的代理权已经终止，应就终止的主张提供相关证据，但科达公司并没有提供这一方面的证据，通方圆公司当时也没有收到福达胶粘分公司解除李鹏军代理权的任何文件。

⑸．李鹏军一直代表福达胶粘分公司负责和通方圆公司的业务，是一个连续的过程一直没有中断，这一点并不因双方供货合同的是否签订而受到影响。

在通方圆公司和福达胶粘分公司发生业务过程中，从1997年度到2000年度双方并没有签订供货合同，2001年度、2002年度双方签订有供货合同（见一审原告第四组证据），2003年度双方没有签订供货合同，但无论合同是否签订双方的供货关系是客观存在的，自始至终福达胶粘分公司的经办人一直都是李鹏军，因此在本案中李鹏军的身份并不因为供货合同的是否签订而受到任何影响。判断是否职务行为的标准应该是采取外观主义的标准，只要有关当事人具备单位工作人员的身份，而且进行的是和单位经营活动有关的行为，在没有相反证据足以推翻的情况下，当事人的行为就应该确定为职务行为，这一点并不以是否具有委托书或者供货合同为前提。

3、本案中相关证据能够互相印证，足以证明债权债务关系的存在和具体数额。

⑴．两份对帐单有供货合同等其他证据印证。

两份对帐单并非孤证，有供货合同和相关部分凭证印证，在一审过程中通方圆公司也提供了相关证据，双方债权债务的具体数额是清楚的。

⑵．一审法院对李鹏军的笔录能够反映本案债务事实。

在一审法院对李鹏军的调查笔录里面可以清楚的反映出来：李鹏军代表福达胶粘分公司和通方圆公司进行相关业务，是具体的经办人，拖欠通方圆公司货款也是事实，通方圆公司也一直历年找他催要。

⑶两份对帐单有原始票据印证，债权债务关系清楚。

两份对帐单上确认的货款数额属累计拖欠货款，供货时间从1997年3月份开始到2003年12月份终止。在通方圆公司向福达胶粘分公司供货（压敏胶）期间，双方采取的是滚动付款方式，并不针对每一笔货物单独付款，七年的时间供货和付款的次数都相当多，因此在一审开庭过程中通方圆公司并没有提供相关的全部票据，因为最后的对帐单已经能够证明双方的债务数额，没有进一步提供其他证据的必要。  在二审开庭过程中，通方圆公司向法庭提供了历年债务清单，并明确说明因为单据太多无法当庭全部核实、可以另行确定时间核对历年的增值税发票和发货凭证等，以印证对帐单的数额，但科达公司明确表示不核对，放弃了自己的权利。对此，本代理人认为：两份对帐单已经能够说明债务数额，通方圆公司也愿意提供全部的原始票据供合议庭和科达公司核实，双方的债权债务数额应予认定。

二、本案中福达胶粘分公司拖欠通方圆公司35960元的货款，应该由科达公司负责清偿，一审判决适用法律正确，应予维持。

1．本案中和通方圆公司发生业务关系的是福达胶粘分公司，货款清偿的直接责任者是福达胶粘分公司。

本案中通方圆公司是直接向福达胶粘分公司供应的压敏胶等货物，具体经办人是福达胶粘分公司的工作人员李鹏军，因此货款清偿首先应该由福达胶粘分公司负责。

2．福达胶粘分公司是宝鸡福达制造有限责任公司（以下简称福达总公司）设立的分支机构，本身不具有法人资格，其法律责任应该由福达总公司承担。

⑴．福达胶粘分公司是福达总公司依法设立的分支机构。

1995年10月13日，福达总公司向岐山县工商局申请设立了分支机构---福达胶粘分公司：①福达胶粘分公司的工商登记档案里面有福达总公司的“开业申请书”，并盖有福达总公司的印章，明确载明“本公司分支机构——宝鸡福达制造有限责任公司胶粘制品分公司……”；②福达胶粘分公司的工商登记档案里面有福达总公司的“资金证明”，并盖有福达总公司的印章，明确载明“宝鸡福达制造有限责任公司胶粘制品分公司是本公司分支机构，该分公司已投入固定资产30万元……”； ③在福达总公司的工商登记档案1997年度年检报告里面，分支机构一栏明确载明有胶粘制品分公司。  因此，福达胶粘分公司是福达总公司依法设立的分支机构，其本身不具有法人资格。

⑵． 福达胶粘分公司的法律责任由福达总公司承担。

我国《公司法》第14条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”在本案中，福达胶粘分公司是福达总公司设立的不具有法人资格的分公司，根据上述法律规定，其法律责任应该由福达总公司承担。

⑶．福达总公司和福达胶粘分公司的具体经营结算方式属企业内部事务，对外不影响福达总公司的法律责任承担。

我国《公司法》第14条对总公司和分公司的法律关系已经作出了明确界定，即分公司的法律责任由总公司承担。在本案中福达胶粘分公司属于福达总公司依法设立的分支机构，这一点如上所述从工商登记档案里面能够明确反映出来，因此福达胶粘分公司的法律责任最终要福达总公司来承担是毋庸质疑的，至于福达总公司和福达胶粘分公司的具体经营结算方式，则属于企业内部事务，并不影响其法律关系：①科达公司一直主张福达胶粘分公司是独立核算的，和福达公司是挂靠关系、租赁关系、承包关系等等，因此福达总公司不应承担福达胶粘分公司的法律责任，对此本代理人认为：首先，挂靠关系一般是个人、私营企业以其他企业名义进行经营活动，而本案中福达胶粘分公司本身就是福达总公司依法设立的分支机构，不存在挂靠的前提，何况挂靠关系本身不受法律保护，内部的所谓挂靠不影响分公司和总公司的法律关系；其次，无论是租赁和承包都是企业内部的经营方式，同样不能改变分公司和总公司的法律关系，有关的协议合同等仅对企业内部结算有效，对外不发生效力。②在开庭过程中科达公司代理人一再提到福达总公司2000年发文给福达胶粘分公司终止挂靠的问题，意图说明福达胶粘分公司已经和福达总公司没有任何关系了，对此本代理人认为：首先，福达总公司2000年的发文真实性无法得到证实，即使真实也仅仅是企业内部的文件，并没有对外公示，对外不发生效力，不能据此改变分公司和总公司的法律关系；其次，确定分公司是否具有经营资格以及是否和总公司具有联系的依据应该是工商登记档案，本案的事实是福达总公司设立福达胶粘分公司以后一直没有办理过福达胶粘分公司的注销等手续，也没有进行过相关债权债务的处理，2000年以后福达胶粘分公司仍然在生产经营，仅凭一份企业内部文件就否认分公司的法律地位，显然是不成立的。③关于2004年福达总公司给岐山县工商局的函件：首先，岐山县工商局并没有收到这份函件，其真实性无法证实；其次，该函件和科达公司代理人的主张矛盾---既然认为福达胶粘分公司2000开始已经和福达总公司没有关系了，为何在2004年又给工商局发文让不给福达胶粘分公司办理年检？难以自圆其说！再次，通方圆公司和福达胶粘分公司的业务均发生在2004年以前，因此2004年的函件实际上和本案没有关系。④从工商登记档案中可以看出，福达胶粘分公司一直到2005年11月25日才被岐山县工商局吊销营业执照，福达总公司至今也没有办理福达胶粘分公司相关债权债务处理和注销手续，因此本案中福达胶粘分公司的债务应该由福达总公司承担。

3、科达公司和福达总公司之间属于企业更名关系，科达公司并非新设立的企业，同时科达公司无偿接收了福达总公司的全部资产和债权，因此福达总公司的债务应由科达公司清偿，一审判决是正确的。

⑴．科达公司和福达总公司之间属于企业变更关系。

基于工商登记档案中反映的以下内容，本代理人认为科达公司和福达总公司之间属于企业变更关系：①2004年9月13日的工商登记是福达总公司申请的，明确登记为“公司变更登记申请书”，变更登记申请事项涉及到了股东、法定代表人、名称等的变更；②2004年11月24日福达总公司给工商局打的是“营业执照变更申请”，里面涉及到了上述几项变更内容，不是以科达公司名义的新领取；③2004年9月23日在工商局备案的股东会决议内容也是变更“名称、法定代表人、股东”，不是新设立；④2004年10月26日岐山县民政局歧民发[2004]20号文件也是“关于宝鸡福达制造有责任公司更名的批复”，内容为变更企业名称，并非新设立。

⑵科达公司无偿接收了福达总公司的资产和债权，同时科达公司现任股东一致承诺同意承担福达总公司的原有债务。

科达公司是福达总公司变更以后的企业，因此福达总公司的资产和债权实际才上就由科达公司无偿占有和接收。福达总公司原有股东岐山县民政局的股份由现任股东侯宗科无偿接管（见工商登记档案岐山县民政局歧民发[2004]121号文件），福达总公司原有股东中国工商银行宝鸡分行和陕西蔡家坡纸业有限责任公司的股份也全部由科达公司无偿接收（见工商档案2003年11月18日的宝福董（2003）1号文件）。    同时，科达公司第一次股东大会于2004年9月12日上午9时召开，“会议一致同意宝鸡福达制造有限责任公司所有债权、债务、资产由变更后的宝鸡科达特种纸业有限责任公司承担”，有科达公司现有全部股东的签名（见工商档案）。 据此，本代理人认为，福达总公司的法律责任应由科达公司承担。

⑶．福达总公司并未注销，而是更名为科达公司，因此福达总公司的法律责任依法由科达公司承担。

科达公司代理人一再辩称福达公司已经注销，对此本代理人认为：从工商登记档案里面反映出福达总公司和科达公司是变更关系，福达总公司并未注销。   企业的注销必须在工商局办理相关注销手续，经工商局批准后方可注销，否则并不产生注销的法律效力，但本案中科达公司对自己关于福达公司注销的主张没有提供任何的证据，仅仅是单方的陈述和主观认为，因此其关于福达总公司已经注销的辩称不能成立。

⑷．本案中科达公司现任股东并非是买断企业，而仅仅是福达总公司原有股东转让其股权给现任股东，属有限责任公司内部的正常股权转让，不影响公司对外的法律责任承担。

以下两点必须注意：①科达公司代理人辩称买断了福达总公司，对此本代理人认为：首先，关于“买断”科达公司提供不出相关的买断协议等证据证明，其主张不能成立；其次，工商登记档案反映科达公司现有股东是无偿接收相关资产和债权的，福达总公司和科达公司是变更关系，不存在买断的问题。②本案中福达总公司原股东和科达公司现任股东实际上仅仅牵涉到股权转让的问题，是有限责任公司内部的股份正常流转，不同之处是在转让股份的同时变更了企业名称和法定代表人，但这些并不影响公司对外的法律责任承担，福达总公司的法律责任依法由科达公司承担。

⑸本案中不牵涉企业改制的问题，福达总公司和科达公司的企业性质没有发生变化。

福达总公司和科达公司的企业类型同属于有限责任公司，其企业性质和类型没有发生变化，变化的仅仅是企业的名称和股东，因此并不牵涉企业改制的问题。    科达公司代理人主张本案适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（法释（2003）1号）第28条的规定，对此本代理人认为：（法释（2003）1号）第28条列在该司法解释的第六部分，适用的前提是“国有小型企业出售”，而在本案中：首先，国有企业必须是国家或者国家授权的机关直接投资设立的企业，而福达总公司显然不属于改制过程中的国有小型企业，其企业类型是有限责任公司，股东是三个集体单位，不存在适用该司法解释的前提；其次，本案中也不牵涉企业出售的问题，仅仅涉及到有限责任公司股东之间的股权转让，不属于企业改制和出售，不能适用该司法解释。

⑥福达总公司在报纸上的注销和债权申报公告不能免除科达公司的法律责任。

如上所述，福达总公司和科达公司之间仅仅是变更关系，不牵涉企业改制问题，福达总公司也没有在工商局办理注销登记，科达公司并非新设立企业仅仅是福达总公司的更名。因此，福达公司在报纸上的公告对公司的债权人并不发生任何法律效力，充其量只能作为股东之间股权转让的一个参考，通方圆公司没有申报债权并不影响其向科达公司主张权利。在本案中，科达公司提供的审计报告中列举移转的59户债权人中没有通方圆公司的债务，但不能据此认定科达公司对通方圆公司的债务不负清偿责任，因为这份审计报告仅仅是作为股东股权转让的文件使用的，是有限责任公司内部文件，移交债务也是有限责任公司股东内部的事务，对债权人不发生法律效力。 所以，报纸公告和审计报告并不能免除科达公司的法律责任。

三、本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法予以维持。

本案中李鹏军在两份对帐单上的签字属职务行为，两份对帐单上确认的债务数额有相关证据印证，应该得到确认，一审判决认定事实是清楚的。  和通方圆公司直接发生业务关系的是福达胶粘分公司，该分公司是福达总公司设立的分支机构，法律责任应该由福达总公司承担，福达总公司现已更名为科达公司，因此福达总公司的法律责任依法由科达公司承担，一审法院据此判定由科达公司清偿通方圆公司的债务，适用法律是正确的。

综上，一审判决是正确的，上诉人的上诉理由不能成立，因此请求贵院依法驳回上诉、维持原判。

以上代理意见，提供合议庭予以参考，谢谢。

此致

宝鸡市中级人民法院

代理律师：陕西炎城律师事务所  

何新营律师

二00六年八月二十一日