[摘  要]为防止不同抵押权人对同一房地产的重复抵押，应完善房地产管理体制和登记制度；适用工程承包人的法定抵押权优于房地产抵押权人的意定抵押权规则及工程承包人的法定抵押权和房地产抵押权人的意定抵押权不得对抗房屋买受人（消费者）的债权请求权规则，有关当事人应当注意实现权利的条件和根据自身利益进行权利设定和行使，以最大限度维护自身利益。

[关键词]房地产抵押权   法定抵押权   意定抵押权    债权请求权

抵押权是一种优于普通债权的优先权，但是房地产抵押权人对抵押物价值的优先权却往往遇到同为优先权的其他优先权的干扰和阻碍，形成了优先权对抗。针对对抗，台湾民法学家王泽鉴先生指出，“对抗云者，系以权利依其性质有竞争抗争关系为前提，例如在同一标的物上有动产抵押权或质权时，始生对抗问题。”^{[1]（P265）}王利明先生也指出：“对抗的含义是指两项或数项权利并存时，某一项权利是否可以优先于其他权利”。^[2]（700）  上述对对抗的解释差异在于对抗权利的性质是否相同上，前者强调权利性质的区别，而后者只涉及权利的数量。本文不对此问题进行讨论，仅用王利明先生对抗的含义概括权利并存的法律现象。作为房地产抵押权人的优先受偿权与其他优先权对抗时，如何确定何者优先，在实务中就有非常重要的意义。

一、房地产抵押权人之间的优先权对抗

一般来说，不同的房地产抵押权人对同一标的物享有的抵押权是并列的优先权，按照《担保法》第54条规定，以登记时间顺序确定受偿的顺序。但是在出现重复抵押时，后登记的抵押权人就要遭殃。按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”的规定，对土地或房屋一项进行先登记的，那么登记效力及于整个房地产。按照《担保法》第35条第一款规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”最高人民法院对担保法的司法解释第51条规定“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。”根据上述规定，当乙银行实现了优先权之后，丙银行债权全部超出抵押物价值，实际上不具有优先权。第三，即使在同时登记情况下，这种重复登记的结果，造成乙、丙各自的抵押权只有1/2得到实现，其余则会落空，对所有抵押权人来说都处于不利地位。

目前，从实务中来说，要尽量避免发生重复抵押，防止抵押权人丧失优先权，应在设定抵押权时除过签订抵押合同前进行必要的调查、考查外，还应当无论是办理土地使用权抵押登记还是房屋抵押登记，都应要求抵押人同时提供土地使用证和房屋所有权证进行审查，看是否已有抵押登记记载，并对地段四止和房屋坐落位置乃至房号进行认真核对。之后，如果没有发现抵押物已经设定其他负担，方可办理抵押登记。其次，当已经重复抵押时应采取相应对策。毫无疑问重复抵押的出现完全是由于抵押人的过错造成的，在客观上来说，房产、地产两证分离，两登记机关分设，意定抵押和法定抵押同时并存，是抵押人重复抵押所利用的法律条件，否则上例中的重复抵押就不会发生。当事人意定（约定）抵押的抵押物范围以抵押合同确定，抵押合同与登记不一致的以登记为准，但是，在办理房地产意定抵押登记时，按照《城镇国有土地出让转让暂行条例》规定，登记的抵押物范围为土地使用权或房屋，但抵押物范围并不是由登记范围来决定，而是由法律行政法规来决定，因而登记范围内的抵押物属于意定抵押，登记范围外的抵押物范围就成为法定抵押。针对此种情况，王利明教授指出：《担保法》第36条规定的“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。”是国有土地使用权的法定抵押。^{[5]（P700）}而房地产法定抵押不同意定抵押的一个重要特点是不需登记公示即可生效，而正是这一点，加上登记机关分设使其他抵押权人不可能通过公示来得知房地产已经设立法定抵押的事实。这便使得抵押人对法律的规避得以完成。从主观上来说，抵押人对于其房地产的价值是明知的，其通过规避法律的手段进行重复登记，从中为自身牟取更大利益，而损害后手抵押权人的合法权益，具有明显的欺诈性。根据我国《合同法》第54条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销”。据此，抵押权人有请求有关机关或机构撤销抵押合同的权利。然而依愚见，行使撤销权对抵押权人未必是一件有利的事。因为抵押权被撤销，抵押权人即彻底丧失优先权，沦为普通债权人，在受偿顺序上必然退位。而不行使撤销权，按照《担保法》第35条第2款“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额价值”。因此，当前手抵押权人受偿后，抵押物的价值有剩余的部分，后手抵押权人仍就剩余部分享有比其他普通债权人更优越的地位，而获得优先受偿。如果行使撤销权，则对剩余部分与其他普通债权人处于同一地位，因此涉及此类案件时，不宜轻易行使撤销权。

二、房地产抵押权人的优先权与工程承包人优先权（优先受偿权）的对抗

抵押权分为法定抵押权与意（约）定抵押权。法定抵押权是一种特殊抵押权，是指“基于法律规定而生之抵押权。”^{[6]（P295）}它不同于意定抵押权，无须当事人合意且不须登记即具效力。此种抵押权在国外和我国台湾均有立法例。一般认为我国《合同法》第286条之规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”就是法定抵押权之规定。然而这其实是一家之言。另有江平先生认为该优先受偿权性质是不动产留置权。^{[7]（P223）}此说已遭理论界否定。还有人认为该优先受偿权的性质是属于不动产优先权。^{[8]（P187）}法定抵押权之说得到王利明先生的支持，他认为“我国《合同法》所规定的法定抵押权实际上是指承揽人的法定抵押权，它主要是指因为在建筑工程竣工以后，发包人未按照约定支付价款，承揽人对建筑工程可享有法定抵押权，即其工程款可以通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿。”^{[9]（P22—41）}如前所述，他还认为《担保法》第36条的规定是国有土地使用权的法定抵押。目前，法定抵押权说与不动产优先受偿权说各执一词，尚无定论，我们姑且以法定抵押权称之。那么当开发商为取得贷款而就工程设定了抵押，按照最高人民法院关于担保法的司法解释第47条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”这样成立了开发商的债权人的抵押权。而当工程竣工之后，开发商不能向施工人（承建商）支付工程款时，按照《合同法》第286条之规定又成立了承建商的法定抵押权。这样意定抵押权与法定抵押权相对抗，何者优先就成为问题。对此问题台湾学界有以下不同观点：（1）法定抵押权优先说；（2）意定抵押权优先说；（3）成立先后顺序说；（4）同一次序说（二者应平均分配）；（5）视其具体情况而定说，该说实为（1）与（3）的结合，一般按设立的先后顺序受偿；当承揽人对不动产之重大修缮所生之法定抵押权，就该不动产因其修缮而增加之价值之现存部分可优先于其它抵押权而受偿。^{[10]（p296）}

我国大陆学者有人主张应按设立时间顺序来确定法定抵押权人优先权与意定抵押权人优先权的顺位，^{[11]（P296）}但是，2002年6月11日的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）中，明确了法定抵押权人的优先权优于意定抵押权和其他债权。因此，这种情况下，房地产意定抵押权人的优先权因降位可能沦落到虚置地位，其抵押权实现的风险凸现。

从实务中来说，在现有规则下，实践中意定抵押权人应注意维护自身的正当合法权益，避免意定抵押权的名存实亡。这就要求：（1）设定抵押权之前应对开发商、承建商进行必要调查了解，据此分析开发商的资信能力，确定是否与之建立债权关系和设定工程抵押权。（2）由于工程是未完工程，因此，工程款额是个变数，一般工程款均是按形象进度支付，因此，应由承建商和开发商对每期应付款额签字确认。抵押权人发放贷款不能一次性支付，也应按形象进度根据双方确认的付款额度再结合施工合同的约定进行支付，并经开发商书面委托指定帐户，将工程款直接支付承建商，以消灭承建商法定抵押权，甚或有小额零星欠款，在其行使法定抵押权的优先权后，不至于给意定抵押权造成太大影响和风险。（3）由于承建商与开发商存在一定利益关系，开发商以工程抵押贷款，实际就是为承建商筹集工程款，因此能否贷到款项直接关系到承建商的利益，意定抵押权人同时作为主债权的债权人有有利条件要求承建商书面放弃其法定抵押权的优先受偿权。因为当意定抵押权人向开发商贷款用于支付工程款时，作为法定抵押权人的承建商因此获得工程款的支付无需保有法定抵押权，特别是分期按形象进度支付贷款情况下更是如此。否则，法定抵押权人不愿放弃则意味着意定抵押权人贷款风险增大，应斟酌能否向开发商贷款。（4）可以考虑由承建商作为借款人，由开发商以其工程向意定抵押权人作抵押担保。当开发商不能支付工程款时，承建商就不能支付贷款人的本息，那么贷款人作为意定抵押权人既可以要求开发商以其工程的价款优先受偿，也可以要求承建商归还借款。当承建商对开发商的已完工程行使法定抵押权时，其正好用于归还贷款人的本息。如承建商不及时行使法定抵押款，按照《批复》第4条“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设合同约定的竣工之日起计算。”而意定抵押权法律并未设定期限，该期限届满后，意定抵押权人则可以行使优先权。

三、房地产意定抵押人的优先权和法定抵押权人的优先权与房屋买受人（消费者）的债权的对抗

商品房的买卖可以分为现房买卖和期房买卖两种形式。期房买卖，又称商品房预售或“买楼花”，是指房地产开发商将正在建设中的商品房预先出售给承购人，由承购人根据预售合同支付全部或部分房款的行为。商品房预售情况下，合同签订时，承购人只获得商品房的期待权，因为房屋尚不具备交付的可能和条件，预售商品房的买受人将要承担比现房买受人更多的风险。为了保护作为消费者的承购人的期待权能够实现，国家往往对商品房的预售给予必要的干预。具体规定了商品房预售的条件、程序等。而理论界在此基点上对商品房预售合同签订后，预购人究竟享有什么权利进行了积极的探讨，形成三种不同观点：所有权说、准所有权说（即商品房所有权的期待权）、债权的请求权说。^{[12]（P243）}《批复》针对消费者的债权请求权与开发商的意定抵押权人的优先权和承建商的法定抵押权优先受偿权的冲突与对抗，规定了法定抵押权优于意定抵押权，又规定了“消费者支付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。《批复》实际确定了消费者的债权请求权优于工程承包人作为法定抵押权人的工程款优先受偿权的特殊规则。从理论上来说，物权优于债权，但是消费者的优先权是由法律规定的特种债权的债权人就债务的全部或特定财产优先受偿的物上担保权，为“优先权破除债权平等原则，其法律效力可以对抗普通债权人甚至担保物权”。^{[13]（P285）}当然，目前消费者的优先权并非法律规定，而是由司法解释作出，相信以后会在有关法律中加以规定，这是我们为什么说法定抵押权的优先受偿权不得对抗消费者，是一个特殊的规则的原因之一。

实务中行使消费者债权请求权时应注意：①法定抵押权人的优先权不得对抗消费者的债权请求权；法定抵押权人的优先权优于意定抵押权人的优先权。那么，当消费者的债权请求权与意定抵押权人的优先权对抗时适用何规则并无具有法律效力的规则，我们认为也应当是意定抵押权人的优先权不得对抗消费者的债权请求权。这是按照法定抵押权与消费者的债权请求权的关系，法定抵押权与意定抵押权的关系，按传导性推出的意定抵押权与消费者的债权请求权的关系。②必须依消费者已经全部或大部分交付了购房款为条件。如果未履行付款义务或履行付款义务不符合上述要求则无此抗辩权。③该抗辩权只赋予了消费者个人，而其他购买者如单位则无此抗辩权，所以不得任意作扩大解释。④已完工程应是住宅房，只有住宅房才能是生活资料。否则，购房者对承建商不得行使抗辩权，而承建商则可以其法定抵押权对抗购房者的债权请求权。⑤消费者以外的其他购房者只能通过违约救济途径，要求开发商（售房者）承担违约责任而行使求偿权。⑥消费者的抗辩权应只存在于有效的房屋预售合同中，如果预售合同无效，不存在继续履行问题而只是返还问题，因此，主张预售合同无效可能对购买者来说不利。购买者不应主张预售协议无效，特别是在相对无效情况下，不应行使撤销权，否则，合同撤销后，预付购房款成为普通债权而丧失优先权，房屋的变价可能被承建商、开发商的抵押权人瓜分殆尽。

参考文献

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[7]江平《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年3月第1版。

[8]王红亮《承揽合同·建设工程合同》，中国法制出版社2000年第1版。

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[13]李国光等著《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释的分解与适用》，吉林人民出版社2000年12月第1版。