解读--最高人民法院

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

    为了规范建设市场主体的交易行为，正确、及时处理工程建设领域中存在的问题，促进建设市场的发展和完善，国务院办公厅和建设部等有关部门近来年来陆续颁布了《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《建设工程价款结算暂行方法》等行政法规和部门规章。同时，为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障，为人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时统一执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，2004年10月25日最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。从实务来看，起诉到法院的核心问题就是承包人要求给付拖欠的工程款或认为工程量比合同约定大，要求增加工程款，而发包人一般以工程质量、拖延工期等问题要求承包人支付违约金，以达到抵销、吞并应支付工程款的目的。
    从该司法解释的名称上来看，该司法解释的名称落到了“解释”上，而不是“规定”、“规则”，笔者认为，“解释”意指该司法解释是针对现行法条所进行的解释，其内容一般都可以找到现行法律的具体法条为依据。而“规定”、“规则”则是根据现行法律的精神或原则制定的，一般找不到具体的法条依据，有创设之意，比如最高人民法院的《证据规则》。
    该司法解释总体上贯彻了工程质量至上精神，比如该解释第三条；贯彻了有约定从约定的法律原则，比如，垫资利息问题，工程价款的计算方式问题等；坚决贯彻招标投标法的原则比如第二十一条等。依据不同的分类方法可以把该司法解释分为不同的部分。比如，从法理学角度分析，民法上讲的债权可以分为合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债，按照这种分类方法，该司法解释可以分为三部分，1－26条规定的是合同之债，27条规定的是侵权之债，28条是法律冲突条款及法的生效时间。再比如，从法的分类角度分析，法可以根据其内容分为实体法和程序法，据此，该解释可以分为两部分：24－26条规定的管辖问题，可归到程序法类，其余条款可归为实体法类。
    下面笔者针对该司法解释的具体法条内容，结合该司法解释的原则和精神进行大致分析，以期达到从总体上、宏观上把握该司法解释的目的：
    1、第一至第七条涉及的是合同效力问题。其中包括：无效合同的几种情形；合同无效，工程质量合格/不合格如何处理；资质等级的变化；垫资、劳务分包的效力。从中我们可以看出该司法解释贯彻了合同法不轻易认定合同无效的这一精神。而且从第三条我们可以看出，该司法解释在合同的效力和工程的质量取舍问题上选择了后者，也就是一旦工程质量验收合格就可以使无效合同中的工程价款条款变为有效。这与国家严厉打击豆腐渣工程，重点治理烂尾楼的政策是相一致的，同时这也是由于建设工程这一特殊产品关系到千千万万人民群众的生命安全的性质所决定的。
    2、第八至第十条规定的合同解除问题。其中包括：发包人的合同解除权；承包人的合同解除权；合同解除后如何处理。这部分在合同法中均可以找到相应的依据，比如第八条（一）至（三）项的依据是合同法第九十四条的规定，第（四）项是合同法第十五章关于加工承揽合同的规定；第九条第（一）至（二）项的法律依据是合同法第九十四条的规定，第（三）项的依据是合同法第十五章关于加工承揽合同的规定。第十条同样体现了工程质量高于一切的精神。
    3、第十一至十五条是关于工程质量问题。第十一条是工程不符合约定的处理原则。笔者在此想解释一下为什么本条规定的用语是“工程质量不符合约定”而非“工程质量不合格”的问题。首先开发商在和承包商签约以前，其规划已经得到了规划部门的审核，也就是说在其和承包商所签订的建设施工合同中的规划是合格的，而且根据相关规定，合同约定要等于或高于国家标准，所以还说只要符合约定那肯定是合格的。另外本条还隐含的意思就是对于工程质量不符合约定的，并且承包商拒绝修复的，发包人要求减少工程价款的，那么法院就可以不经鉴定而根据实际情况自由裁量减少价款。关于慎用鉴定在以后还会涉及。
另外，第十三条是关于擅自使用的问题。本条可以分为两层意思，首先如果发包人未经验收而擅自使用，又以质量不符合约定主张权利的，不予支持。本条之所以这样规定是因为，建筑法和合同法都明文规定了建筑工程未经竣工验收不得使用，发包人的擅自使用违反了法律规定，另一个原因就是，由于发包人的擅自使用，工程质量不符合约定的原因究竟是承包人的过错造成的，还是发包人不当使用造成的无法查清，加之其又违反了法律规定，所以其要自行承担擅自使用的不利的法律后果。其次，本条第二层意思是，在第一层意思基础上，即使是发包人擅自使用，那肯定在擅自使用时地基基础工程和主体结构是都已经完工了的，所以规定承包人要在工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
    4、第十六条至二十三条是关于工程价款的问题。第二十一条规定了关于“黑白合同”的效力的认定问题，该条的意思就是要保护“白合同”打击“黑合同”，以招投标法确定的合同为准。第二十二和二十三条提到了鉴定的问题，总的意思还是慎用鉴定，这与之前第十一条关于鉴定问题的规定是相一致的，之所以这么规定的原因有三个，一则是为了节省诉讼成本；二则是既然双方有约定，那么根据有约定从约定的法律原则，也无须鉴定；三则是由于当前的鉴定程序不够完善，比如鉴定单位和鉴定人的资格、鉴定的材料是否经双方质证了、鉴定人是否到庭就鉴定标准进行说明和接受双方质询等问题，影响了鉴定结论的客观性和公正性。
    5、第二十四条至二十六条是关于程序方面的问题。第二十四条表达了两个意思，一是建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，即不适用民事诉讼法关于不动产的规定，那么被告所在地和合同履行地就是管辖地，因此第二层意思就是以施工行为地为合同履行地。
以上只是对该司法解释进行了粗浅的分析，尚有许多未涉及的和不当的部分，仅供参考。

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