增设危险驾驶罪之不必要性探究

——以孙伟铭案罪与罚的困境为视角

［摘 要］危险驾驶引发的恶性交通事故频繁发生，以孙伟铭案为代表的刑事判决凸显交通肇事罪罪与罚的困境，增设危险驾驶罪呼声四起。危险驾驶入刑既无必要也不可行: 我国刑法中已规定有交通肇事罪，无须再增设危险驾驶罪；将危险驾驶行为规定为过失危险犯有悖刑法的谦抑性；危险驾驶入刑存在执行难题；如果危险驾驶入刑，那么危险驾驶造成交通事故后又逃逸致人死亡的刑罚将上升至无期甚至死刑，这与原有的刑罚体系不相融洽，有违罪刑均衡原则；若将危险驾驶入刑，有以刑罚处罚取代行政处罚之虞。在不修改现行刑法前提下，对“因逃逸致人死亡”做扩大的司法解释更为切实可行。

［关键词］危险驾驶；交通肇事罪；孙伟铭案

近年来，因危险驾驶行为引发的恶性交通事故频频发生。所谓危险驾驶主要指酒后驾驶、超速驾驶、无证驾驶、吸食毒品后驾驶、疲劳驾驶、超载驾驶以及明知是存在安全隐患的车辆而驾驶等行为。在一则则触目惊心的重大交通事故发后，有人认为，刑法没有将危险驾驶行为本身规定为犯罪是导致此类事故高发的原因，因此，为弥补刑事立法的缺陷，应增设危险驾驶罪。笔者不以为然，本文从孙伟铭案入手分析交通肇事罪罪与罚的困境，论述增设危险驾驶罪之不必要性，并在现有的刑法框架下从解释论上探讨危险驾驶的刑事责任，希望对刑法的理性运作有所裨益。

一、交通肇事罪之罪与罚的困境

在众多惨案中，孙伟铭案倍受各方关注。孙伟铭一案中，控辩双方争议的焦点集中在孙伟铭主观方面究竟是过于自信的过失还是间接故意。如果认定为过于自信的过失，则该案构成刑法第133条规定的交通肇事罪。四死一伤的结果符合该条第二个量刑幅度，即应对其处以三年以上七年以下有期徒刑。如果认定孙伟铭主观方面为间接故意，则该案构成刑法第115条第1款规定的以危险方法危害公共安全罪，可处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑——不同罪名的认定可能会使被告生死两重天。2009年9月8日，四川省高级人民法院二审判决孙伟铭犯以危险方法危害公共安全罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。按照《刑事诉讼法》证据制度中“谁主张、谁举证”的原则，“放任危害后果的发生”势必要求检方应对被告人主观的间接故意负举证责任，且能达到“排除合理怀疑”的标准。在孙伟铭案二审判决书中关于认定其主观为间接故意的理由叙述概言之为以下几点: 1、长期无证驾车、多次违章。2、有文化，具有刑事责任能力，知法犯法。3、 醉驾追尾后严重超速逆行，造成四死一伤严重后果。显然，此种主观“放任”的证明难以达到排除合理怀疑的程度。但无论当事人也好，民众也罢，大多能够接受这样的判决结果，三年至七年太轻，死刑太重，无期刚刚好。民众大多是本着朴素的正义观来判断案件的是非曲直，看重的是量刑，而非罪名，继而，最高人民法院召开新闻发布会，对此类案件做出了统一的法律适用规定：“今后，对醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡，构成以危险方法危害公共安全罪的，应当依照刑法第115条第1款的规定定罪处罚”。最高人民法院此举显然意在抑制当前严重的醉驾现状，此种做法虽然暗合了民众的法感情但却未能走出交通肇事罪罪与罚的困境。

二、增设危险驾驶罪呼声高涨

虽然孙伟铭案已尘埃落定，但却带来了一系列连锁反应。酒后驾驶问题迅速成为媒体舆论的焦点，社会各界对此广泛关注，完善立法、严惩危险驾驶的呼声越来越高，危险驾驶的问题被推到风口浪尖，民众、媒体、律师、学者纷纷参与到这场声势浩大的论战当中。许多人将危险驾驶案件高发的原因归结于刑事立法的缺陷，即认为刑法没有将危险驾驶行为本身规定为犯罪，进而建言无论是否造成严重后果都应将此类行为本身入刑。早在2009年 7 月，成都“济南两地数位律师已先后上书全国人大常委会，建议将醉酒驾驶机动车入刑，只要酒后驾车，酒精含量达到醉酒的认定标准就应该构成犯罪，而不论是否出现严重后果。另有学者指出，比较现实的方案是全国人大常委会在未来的《刑法修正案》中增设危险驾驶罪，将酒后驾车、醉酒驾车、无证驾车、高度疲劳驾驶、飙车等行为纳入，作为交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名。具体可将该罪规定为危险犯，即只要实施了酒后、醉酒驾车或者其他危险驾驶行为，即便没有发生死伤后果，也应当认定为犯罪；如果发生严重后果的，法定刑升格，最高可考虑判无期徒刑。年国庆前夕，公安部交通管理局下发了《关于修改酒后驾驶有关法律规定的意见（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），拟将醉酒驾车等行为纳入刑法调整范围，并分别按照没有造成交通事故、造成交通事故、情节特别严重三个档次进行处罚。将饮酒后驾驶等情形造成交通事故构成交通肇事犯罪的，作为“其他恶劣情形”，降低起刑点，但在量刑上由 3年以下有期徒刑或者拘役提高为3年以上7年以下有期徒刑。

三、危险驾驶入刑不可行

在人车矛盾不断加剧的今天，作为一个法律人，民众的声音要倾听，但更要理性对待。依笔者拙见，在现有的刑法框架之下，将危险驾驶入刑既无必要亦不可行，理由如下。

1、提议增设危险驾驶罪者多为借鉴日本刑法，既然要借鉴那么让我们先来看看日本刑法中该罪的具体规定。在2001年以前，日本刑法没有单独规定交通肇事罪，对交通肇事一般是按过失致死伤罪处理，最高可处五年惩役（拘禁在监狱内服一定劳役）或监禁（拘禁在监狱内，不必服劳役）。但随着重大恶性交通事故日益增多，2001年日本刑法新增危险驾驶致死伤罪“日本刑法2001年新设、2004年被修改的第208条之二第1项规定，受酒精或者药物的影响，在难以正常驾驶的状态下，驾驶四轮以上的汽车，因而致人伤害的，处15年以下惩役；致人死亡的，处1年以上有期惩役。以难以控制的高速度行驶，或者不具有控制行驶的技能而驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的，亦同。同条第2项规定，以妨害人或者车的通行为目的，进入行驶中的汽车的近距离前，明显接近其他通行中的人或车，并且以可能产生交通危险的速度驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的，与前项同。有意无视红色信号或者与之相当的信号，而且以可能产生交通危险的速度驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的，亦同。”概言之，该罪详细罗列了五种危险驾驶行为: 醉酒驾驶致死伤，超速驾驶致死伤，无技能驾驶致死伤，妨害驾驶致死伤和无视信号行驶至死伤。对于构成危险驾驶致死伤罪的处罚分两种情况: 致人伤害的最高可判处15年惩役；致人死亡的最高可以判处20年惩役“危险驾驶致死伤罪，是由故意的危险行为（基本行为）造成死伤结果而成立的犯罪，因而具备结果加重犯的构造。但是，其基本行为并不是刑法典规定的犯罪，而是道路交通法规定的犯罪。”可见，日本刑法中的危险驾驶致死伤罪是结果犯，该罪的成立要求有死伤结果的发生。换言之，入刑论者之所以提出借鉴日本增设该罪的建议在于要用刑罚来处罚危险驾驶但尚未造成任何后果的行为，但在日本危险驾驶若未造成死伤结果是不构成该罪的。而该罪恰恰与我国交通肇事罪的构造基本一致，发挥的是与我国交通肇事罪同等的功效，不同之处在于法定最高刑的差异——我国交通肇事罪的最高法定刑为15年有期徒刑，较之低5年。因此，我国刑法中已规定有交通肇事罪，无须再增设类似的危险驾驶致死伤罪。

2、近现代以来，各国刑事立法对过失犯罪均持宽容态度，过失行为只有在造成严重危害时，才被认为具有刑事可罚性，才构成犯罪。事实上，我国刑法对过失犯罪的构造也大体遵循着这一立法理念。当然有原则就会有个别的例外，问题在于这个突破性的例外是否有着重大的理由。我国现行刑法中仅有两个过失危险犯的立法例，即第330条妨害传染病防治罪和第332条妨害国境卫生检疫罪。过失危险犯“对法益构成危险之程度相当于侵害犯对法益构成侵害之程度，故不容予以忽视。再征诸现实，法律对危险犯所预言之法益危险性，通常至为严重，亦即其所预言之法益危险性不发生则已，一旦发生，则其对于国家、社会或个人法益莫不予以严重之危害”。换言之，实害结果的是否极其严重决定着过失危险犯范围的圈定。传染病传播速度快，危害性强，一旦传染病大流行则可能造成大范围群体性死亡，甚至可以歼灭族群“物种，摧毁城市、政治、国家，瓦解文明。因此，我国刑法为防患于未然将以上两种行为规定为过失危险犯，即只要实施妨害传染病防治和妨害国境卫生检疫的行为就构成犯罪，而不论危害结果发生与否。虽然危险驾驶也会对不特定多数人的生命、健康安全造成威胁，但其社会危害性远远不可与妨害传染病防治、妨害国境卫生检疫的社会危害性相提并论，出于谦抑性的考虑，刑法没有必要将危险驾驶行为规定为过失危险犯。事实上，危害结果是限制过失责任范围的客观尺度，脱离这一标准，不仅会无限制地扩大犯罪过失的范围，也会丧失认定犯罪过失的客观依据。

3、危险驾驶入刑存在执行难题。查处危险驾驶的执法成本很高，以醉酒驾驶为例，需要人为拦停车辆后测试，在现有的司法资源下这种测试注定只能是抽查式的，并且概率非常低，最多千分之几。人们在实施违法或犯罪行为的时候往往存在着侥幸心理，如果不幸被查到的概率如此之低，那么人们就有可能去赌一把。如此一来，在警察眼皮子底下犯罪而未被抓获反倒成为笑谈，有损刑法的严肃性和威严性。虽然美国酒后驾车未造成严重后果的也构成犯罪，但美国有着与我国不同的国情——绝大多数刑事案件通过法官审理轻微犯罪程序和辩诉交易程序分流了，只有少数重罪案件才在当事人的要求下适用陪审团程序，而我国非常有限的司法资源仅忙于应对杀人、强奸、抢劫、盗窃等几类高发性案件已不堪重负。

刑罚是一种最严厉的惩罚措施，其威慑效力也是客观存在的，但刑罚并非万能药方。一个主权在民而富有人性的社会中刑罚资源是极其昂贵和有限的——对其配置和调整应当是瞻前顾后、异常谨慎的；不着边际的适用所谓刑罚导致的不仅仅是对社会资源的浪费，更糟糕的是将刑罚流于形式，使其本来具有的威慑作用耗散殆尽而致对行为的控制无效。现阶段从始终保持刑法作为最后手段的强大威慑力和最大限度节约司法资源的角度考虑，刑法应对社会生活的趋势应当是逐步缩小犯罪外延而非再扩大；假设生活中危害行为的总量不变，相应的行政违法行为的外延扩大，将分流出去的各种危害行为分门别类归进不同领域的行政法规中加以处置( 包括所谓的“保安处分”措施)。另外，如果说酒后驾车、醉酒驾车、无证驾车目前有取证的可行性，但“高度疲劳”驾车在现有的科学技术手段下不具备切实可行的客观认定标准。

3、倘如《征求意见稿》所拟，将饮酒后驾驶等情形造成交通事故构成交通肇事犯罪的，作为“其他恶劣情形”，降低起刑点，在量刑上由3年以下有期徒刑或者拘役提高为3年以上7年以下有期徒刑。那么，如果出现饮酒后驾驶造成交通事故后又逃逸的，该处何刑？饮酒后驾驶造成交通事故后又逃逸致人死亡的，该处何刑？目前，因逃逸致人死亡的最高可处15年有期徒刑，如果饮酒后驾驶造成交通事故后又逃逸致人死亡的刑罚再往上就是无期和死刑，这将突破过失犯罪的最高刑（这与原有的刑罚体系不相融洽，有违罪刑均衡原则），酒后驾驶这张多米诺骨牌将牵一发而动全身。

4、纵观我国现有的法律体系，道路交通安全法和刑法已经分别对违规和违规并造成严重后果的行为做出了相应的处罚规定。我国道路交通安全法对酒后驾车、无证驾车、疲劳驾驶、超速驾车等违章行为都规定了相应的行政处罚，如果将危险驾驶但尚未造成任何后果的行为也规定为犯罪，有以刑罚处罚取代行政处罚之虞。

四、出路

在酒后驾车肇事频繁发生、舆论热潮高涨的社会背景下，国家在立法层面仓促地对刑法进行个案式修改未必妥当。况且修改刑法是一个复杂的系统工程，相对而言修改司法解释则简便易行。对于孙伟铭之类的危险驾驶案件，在不修改现行刑法前提下有没有更好解决的办法呢？能不能在注释刑法学层面寻求解决的路径呢？对于“因逃逸致人死亡”理解，学界存在分歧。依据2000年11月20日最高人民法院《关于审理交通肇事罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，“因逃逸致人死亡”是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。此种解释是合理的——交通肇事致人重伤的情况下，行为人完全可以采取积极措施救助被害人却选择逃逸以逃避责任，致使被害人因得不到救助而死亡的行为业已表明了其主观已超过了先前过失肇事之恶性，实事上也造成更为严重的危害后果，因此，对这种情况给予较重的刑罚处罚是合理的。另外，张明楷教授早在其专著《刑法学》一书中指出，“因逃逸致人死亡”，应限于因过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形之外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。张明楷教授的此种扩大解释不仅符合刑法解释的形式合法性原则，未超出“因逃逸致人死亡”题中应有之意——先发生了交通事故（未必构成交通肇事罪），行为人逃逸，发生了死亡结果，逃逸行为与死亡结果之间存在因果关系，亦符合罪刑相适应原则，能经受住刑法解释的实质合理性原则的拷问。而孙伟铭案的案情恰恰符合张明楷教授的此种预设，如果按此种解释，孙伟铭案符合交通肇事罪的第三个量刑幅度，7年以上有期徒刑，最高可判处15年有期徒刑。如此既避免了对此类行为以危险方法危害公共安全定罪主观方面故意证明的尴尬，又走出了交通肇事罪罪与罚的困境。

但是，真正根治危险驾驶行为的关键还不在于刑法如何规定、修改及解释。法律的执行上存在软肋，执法不严才是酒后驾驶屡禁不止的根本原因，与其立法缝缝补补，不如铁腕执法。

（注：此文发表于《学术交流》（双月刊）2010年第5期）