辩  护  词

审判员：

北京市双强律师事务所接受被告人张三母亲的委托并经被告人张三同意，指派我做为被告人张三涉嫌贩卖、运输毒品罪一案的一审辩护人参与本案，开庭前我查阅了案件材料、到看守所会见了张三、对案件进行了认真的研究、刚才又参加了案件的庭审，我对本案指控张三两起犯罪行为的事实不持异议，我对其定罪及量刑问题发表以下辩护意见。

一、张三的罪名问题。

起诉书指控张三的第一起犯罪行为定性为贩卖毒品，我对此不持异议；对指控其第二起犯罪行为定性为贩卖、运输毒品罪有异议。张三的第二次犯罪行为的是吸毒人员李四要购买毒品时将毒品送货上门并要收取出卖毒品款项的行为，李四对此的供述（2014年3月23日）为“你再拿五个东西过来，王五说不够，他要十个，我现在回不去，你把东西给我送过来，我给你钱，刚才欠你的500元，再加200元车费，再加这五个东西1100元，一共1800元。”，张三的供述为(2014年3月21日）“大约17点30分许，我接到赵六的电话，赵六说：你再给她拿五个过来，东西不够，我现在在××，回不去，你给我送过来，到了给你钱，加上上次欠你的500元，再加上200元车费，在加上五个东西1100元，共计1800元。”，所以，张三在主观的犯罪故意是将毒品卖给李四，没有单独的将毒品从河北运输到北京收取运费的主观故意，其将毒品由河北送到北京，是应购买毒品人员要求送货上门的需要，虽然有运输毒品的动作，但没有运输毒品的主观故意，若仅从其运输毒品的动作上就定其运输毒品罪，就是以其客观行为归罪，没有考虑张三的主观态度，其运输毒品的行为是其贩卖毒品行为的组成部分，是整体和部分的关系，不应单独在定罪上进行评价即张三只有一种犯罪行为即贩卖毒品罪，起诉书指控张三涉嫌贩卖、运输毒品罪是不对的，这违反了一件事只能评价一次的刑法原则。

我再次强调张三的第二起犯罪行为这一个行为不能给定贩卖、运输毒品罪。从字面上看，若定贩卖、运输毒品罪被告人就应当既构成了贩卖毒品罪也构成了运输毒品罪，要有两个犯罪行为，这两个犯罪行为均要符合各自的犯罪构成要件，只是由于法律上的特殊规定将这种情况不并罚。可张三不是这种情况，张三只有一个犯罪行为。张三不符合《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法（2008）324号 )中规定的情况，该规定对毒品案件的罪名确定和数量认定问题是这样说的“刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。”这样的规定是将实际上数罪的犯罪，人为的规定为一个罪名并且不并罚，是拟制的一罪，实际上它不是一个罪，出现这样的情况是因为法律上的特殊规定，它评价处罚的不是一个犯罪行为，而张三恰恰是只有一种犯罪行为。还不好理解话，可以看该规定的下一自然段，“罪名不以行为实施的先后、毒品数量或者危害大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述。如对同一宗毒品制造后又走私的，以走私、制造毒品罪定罪。”所以，换到张三的情况，若张三是运输同一宗毒品成功后又产生贩卖该毒品的犯意和行为的，或运输同一宗毒品期间又产生贩卖该毒品犯意和行为的，他运输同一宗毒品的行为和贩卖同一宗毒品的行为这二个行为均单独构成犯罪，但因有上诉司法解释的特殊规定，就以贩卖、运输毒品罪这个罪名定罪，为的是不将两个犯罪行为进行并罚；可张三运输毒品是为了贩卖毒品，是送货上门，正如我前面所说的，张三的主观态度还是卖毒品，其运输毒品的行动动作是其贩卖毒品行为的组成部分，张三不送毒品上门就卖不成这次毒品，这是整体和部分的关系，犯罪行为和犯罪行为实行期间的具体犯罪动作不是一回事，张三送毒品上门的犯罪动作不是完整意义上的一个犯罪行为，张三没有对同宗毒品实施两种以上的犯罪行为，其只有一种犯罪行为即贩卖毒品。

我对张三第二起犯罪行的定性有异议，这还体现在量刑上。若张三仅构成贩卖毒品罪，其就因本人意志以外的原因---还没见到李四就被抓获而终止了，所以，张三的这起贩毒系未遂且系未实行终了的未遂犯。按照人民法院量刑指导意见（试行2008年8月）中的规定，未实行终了的未遂犯，可以减少基准刑的30%～50%。若定张三构成运输毒品罪，按照最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（法发[2013]14号 2013年12月23日发布 2014年1月1日实施）中的规定，受雇运输毒品的可以减少基准刑的30％以下。

二、张三的犯罪行为是否系情节严重的问题。

对刑法第三百四十七条第四款中“情节严重”的解释，最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释（法释〔２０００〕１３号）第三条和北京市高级人民法院关于下发北京市高级人民法院《关于如何适用刑法第３４７条第４款“情节严重”的意见》的通知（京高法发〔１９９８〕４４８号），里有具体规定，但张三没有符合的情况，只有其贩卖毒品7.76克这情节和最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释（法释〔２０００〕１３号）第三条中第一项中规定的情况相符合，但因该司法解释规定直接和刑法第三百四十七条的规定相冲突而不应被采纳。该司法解释第三条第一项中认为贩卖甲基苯丙胺七克以上不满十克的是情节严重，而刑法第三百四七条贩卖甲基苯丙胺不满十克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，不是情节严重的情况。所以，我认为起诉书指控张三犯罪行为系情节严重是不对的。

三、张三的基准刑问题。

张三的罪行不属于情节严重的情况，其涉嫌犯罪的毒品克数不到十克，按照刑法第三百四十七条的规定，只能处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。这和人民法院量刑指导意见（试行）（2008年8月）走私、贩卖、运输、制造……甲基苯丙胺七克或者其他数量相当毒品的，基准刑为三年有期徒刑的规定也是一致的。

四、对张三的量刑还要考虑以下情况。

张三贩卖毒品的行为不是其单独的行为，他只是给人跑腿的，是受他人雇佣的，毒品的来源不是其自己搞的，贩卖毒品的钱款也不是落入其自己的腰包，这从张三和李四的口供中都可以证明。所以，张三涉嫌贩卖毒品罪中帮人运送毒品和帮人收毒品款的行为只是他人贩卖毒品行为的一部分，张三在这里只是个从犯，起的是辅助作用，是受他人雇佣的。但因张三是单独作为一个被告人而被追究刑罚，其也就谈不上从犯主犯说法上的区别，但从量刑上绝对要与单独的贩卖毒品相区别，要处以较轻的刑罚。人民法院量刑指导意见（试行）

（2008年8月）中对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况确定从宽的幅度。起辅助作用的，可以减少基准刑的40%以上。起次要作用的，可以减少基准刑的30%以上。未区分主从犯，但对于作用相对较小的被告人，可以减少基准刑的30%以下。张三的第二起贩卖毒品行为是在已被公安机关控制的李四引诱下做出的，其存在被犯罪引诱的情况，按照规定其可以减少基准刑的50%以下。张三自始至终都是坦白司法机关已经掌握的罪行的，按照规定这可以减少基准刑的20%以下。张三在看守所内曾有检举揭发，但没能被核实，这比较遗憾，但也说明了其真心实意的认罪伏法。最高人民法院的量刑指导意见中规定未实行终了的未遂犯，可以减少基准刑的30%～50%，最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（法发[2013]14号）中规定受雇运输毒品的，可以减少基准刑的30％以下。所以综合上述情况我建议对张三认定构成贩卖毒品罪，对其处以一年半左右的刑罚。

以上辩护意见，请审判员考虑。

辩护人：杨宝泉

北京市双强律师事务所律师

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