判决结果
一审法院判决结果：
张先生要求确认其与xx公司签订的《商品房预售合同》无效的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，不予支持，驳回了张先生的诉讼请求。
二审法院判决结果：
（一）撤销一审判决；
（二）张先生与xx公司于1997年4月10日所签订的《商品房预售合同》为无效合同，xx公司返还张先生购房款。
三、律师评析
xx公司作为房屋建设的开发商，在出售商品房时，没有取得预售许可证，但xx公司没有取得预售许可证的根本原因，是xx公司所开发使用的国有土地使用权，不是通过转让方式取得，而是通过划拨的方式获得，当然，这不符合商品房预售制度，xx公司是无法取得预售许可证的。但xx公司辩称张先生可以依合同取得讼争房屋的产权证，因此，双方的争议焦点有：一、开发商没有取得预售许可证的房屋，能不能买卖？合同效力如何？二、xx公司以划拨方式取得土地使用权所建造的房屋，能不能直接转让？
（一）开发商对没有取得预售许可证的房屋所签订的商品房买卖合同无效
xx公司作为开发商，所卖商品房没有取得预售许可证，而与张先生签订商品房买卖合同的法律效力，一审法院与二审法院的观点是不一致，一审法院认为，张先生与xx公司就已建成的讼争房屋签订《商品房预售合同》是双方当事人的真实意思表示，合同虽没有采用现成房屋买卖合同文本，但其内容符合房屋买卖的一般规定，且合同签订后，张先生已按约定支付了购房款，xx公司也依约将讼争房屋交付张先生使用至今，又没有违反法律的规定，张先生在起诉前xx公司亦已取得了讼争房屋的权属证书，因此应认定该合同有效。现张先生要求确认张先生与xx公司签订的《商品房预售合同》无效的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，不予支持。二审法院认为，张先生与xx公司于1997年4月10日所签订的《商品房预售合同》应确认无效。首先，双方合同约定，合同标的为坐落于某市信息大厦15层F单元的商品房，而2002年5月3日，某市土地房产管理局所颁发的《某市土地房屋权证》上登记该讼争房的土地所有权性质为国有，土地权属来源为划拨。这一事实证实，1997年双方签订《商品房预售合同》时，该房屋并非商品房。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，商品房预售人还必须取得商品房预售许可证等条件。本案中，xx公司既非房地产开发经营企业，且未取得商品房预售许可证等，讼争房不具备商品房预售条件。其次，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条之规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。双方预售合同虽报送房地产管理处登记备案，但并不等于已报有批准权的人民政府审批。综上，根据我国合同法的相应规定，双方的转让行为应认定无效。
从一审法院与二审法院的判决理由中，不难看出，二审法院适用了《房地产管理法》第39条、44条等规定的商品房预售制度，国有土地使用权划拨制度。
商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。采用预先出售商品房是国际上通行的筹集住宅建设资金的一种经营模式，首先在沿海地区采用，继而在全国各地普遍推广，成为商品房销售中，商品房预售与现房销售的两种基本方式之一。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》，《城市房地产开发经营管理条例》及《城市商品房预售管理办法》等有关规定，商品房预售应当符合下列条件：1、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；2、持有建设工程规划许可证和施工许可证；3、按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；4、已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。并且，房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门申请备案。
本案中，张先生与xx公司在签订合同时，xx公司没有取得预售许可证，至张先生起诉时，xx公司仍未取得讼争房产的预售许可证。对xx公司未取得预售许可证，与张先生签订的《商品房预售合同》的民事行为，是否有效？
根据《城市房地产管理法》第44条及《商品房预售管理办法》第6条规定，商品房预售许可证是开发商出卖商品房的必备要件。xx公司没有取得商品房预售许可证，其就不具备商品房开发主体资格，无权将商品房“预售”给其他业主，该民事行为属不具备民事行为能力的民事行为，依据《民法通则》关于民事行为效力的认定要件，应认定为无效合同。
xx公司出售商品房时不符合国家的预售条件。2002年5月3日，xx公司获得某市土地房产管理局所颁发的《某市土地房屋权证》，但其土地房屋权证上登记其房屋土地所有权性质为国有，土地权属来源为划拨，房屋用途为办公，这从而证明xx公司获得此块土地，是政府无偿划拨的，不是通过出让等有偿方式取得的，不符合商品房预售的四个条件中的“已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书”的要求，不具有从事房地产开发和房地产交易的前提条件，这样的房屋一般不得私下买卖，当然，xx公司也不可能取得“已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，违反国家商品房预售制度。
依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，不仅双方签订商品房预售合同时xx公司未取得商品房预售许可证，至张先生起诉时，xx公司仍未取得讼争房产的预售许可证，失去了合同效力补正的救济机会，法院会判决《商品房预售合同》无效。
张先生与xx公司签订的《商品房预售合同》虽然报送某市房地产市场管理处登记备案，但这种备案行为，是xx公司履行作为政府行政管理行为的义务，与《商品房预售合同》的效力无关。预售合同备案并不是预售合同成立的必要条件，未经办理登记备案手续的，不影响预售合同的成立。合同备案登记的效力，在于使《商品房预售合同》能产生对抗善意第三人的效力。这就是说，如果开发商在签订《商品房预售合同》后，又将此房擅自转移给他方时，消费者可用登记备案的预售合同对抗开发商的再次转让行为，可以依法请求法院裁定其行为无效。显然，不经办理登记备案的预售合同存在更大的风险。同时，法律也规定，当事人以商品房预售合同未按法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当然，法律也充分尊重当事人的意思自治。当事人在预售合同中约定将登记备案作为预售合同生效条件的，一方以此作为请求确认合同无效的事由，法院应予以支持。
人民法院在审理预售商品房纠纷案件中，对不符合商品房预售条件的开发商，除房产管理部门给予行政处罚外，人民法院还应当宣布《商品房预售合同》无效。由于合同无效的过错方是开发商，因此，开发商除返还购房款外，还应偿付同期的银行利息损失，并支付违约金
（二）xx公司以划拨方式取得土地使用权所建造的房屋，不能直接转让
土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为，是无偿取得土地使用权的一种途径，国家对适用这种方式取得土地使用权，作了严格的规定。土地使用权划拨范围，一般而言，属国家投资或其他投资者投资建设，用于非经营或非营利性目的，经县级以上人民政府批准的各项建设用地，即属土地使用权划拨的范围，一般是国家机关用地、军事用地、城市基础设施用地、城市公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地等。从国家划定土地使用权划拨范围的主体上，一般是国家机关，公益单位或组织，如划拨土地使用权的使用主体发生变化，就失去了继续使用划拨土地使用权的法定条件，应当经过有关机关批准，转为出让等有偿方式使用土地，这就需要补缴或交纳土地出让金。
《房地产管理法》第39条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”，这是法律对以划拨方式取得土地使用权所建造房屋能否转让的规定。从该条法律规定可以得出，以划拨方式取得土地使用权所建造房屋的转让是不能直接转让的，是有转让条件限制的，一个条件是报有批准权的人民政府审批，如有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金；另一条件是报有批准权的人民政府审批，有批准权的人民政府决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
xx公司出售给张先生的房屋的土地使用权，也是划拨方式取得，在xx公司出售之前应报有批准权的人民政府批准，并交纳或补缴相应土地出让金后才能转让。而xx公司在转让房屋时没有取得有批准权的政府批准，在张先生起诉后至法庭辩论终结之前，也没有取得有关批准文件，损害了国家利益，故双方签订的《商品房预售合同》应属于无效。
（三）购买期房，消费者需要查看开放商是否取得预售许可证等五证手续
开发商预售商品房时，把正处于建设之中的未竣工的，也未经过房管部门登记取得权属证书后的房屋，出售给购房人所签订的《商品房预售合同》，双方是对一种期待利益的买卖，即期房买卖，是一种房屋买卖预约行为。但是，商品房预售合同一旦签订，对购房者来说，则意味着他取得了在建商品房的产权期待权，房屋在合同约定的时间建成，开发商只能将房屋交付给购买者，不能一房二卖，再出卖给第三人。对开发商来说，通过出卖楼花，可为房屋建设筹集资金，加速资金的流动和周转。但是，开发商收取的定金或购房款，只能用于预售商品房的建设，不得挪作他用。
开发商通过预售商品房，对加速房地产开发，活跃房地产市场具有重要作用，但对购房者来说，存在一定风险，会引发社会不安定因素，因此，国家必须对预售商品房进行管理，实行商品房预售许可证制度，即开发企业进行商品房预售，应当向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。
因此，购房人在购买预售房屋时，一般需要考察开发商是否取得“五证”，及《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有土地使用证》和《商品房预售许可证》。其中前两个证由规划部门核发，《建筑工程施工许可证》和《商品房预售许可证》由建委部门核发。《国有土地使用证》由国土局核发。从政府行政审批的程序上讲，开发商取得《商品房预售许可证》的前提，必然是已经取得了前面真实有效的四个证了，这足见《商品房预售许可证》是多么地重要。