超过20%的定金条款必然无效吗？

超过20%的定金条款必然无效吗？
核心提示：定金不能超过主合同标的额20％的法律规定，是为了避免定金罚则过于严厉。在遇到当事人约定的定金数额高于合同价款20％时，不能当然否定超过20％部分的约束力，应注意带有预付款性质的定金仍应当履行，但由于定金属实践性合同，他方不能要求定金履行方强制交付定金，其只能以行使履行抗辩权的形式来保护自己。在适用定金罚则时，也仍只能以合同价款20%为限进行计算。
基本案情
上诉人(原审被告);福建A贸易有限公司(以下简称A公司)。
被上诉人(原审原告)：厦门B进出口贸易有限公司(以下简称B公司)。
2008年7月29日，B公司与A公司签订《代理采购合同》一份，由B公司向A公司订购商品用于出口外销，总货款63657.6美元，约定定金为20520美元，B公司在预付人民币10万元后剩余的定金10日内支付，余款第三人以T/T方式结算。交货期为收到定金60天内出货。
2008年8月14日，A公司收到B公司预付定金人民币10万元。B公司认为合同约定的定金超过了法定标准，其支付了定金人民币10万元后，已经完成合同义务，而A公司未按时交货构成违约，遂提起诉讼，请求判令A公司返还其已经支付的双倍定金人民币共186835.3元。
B公司主张其已经履行交付定金义务，认为尽管合同约定定金为20520美元，但该金额越过合同价款20%，其已交付的定金10万元人民币，已经履行了交付定金的义务。
A公司则认为B公司混淆了定金和预付款的法律性质。按照合同法及担保法的相关规定，定余的数额不得超过主合同金额的20%，该法条的法律意义在于一方依据合同规定向另一方主张定金违约时，支持主合同金额20%的定金部分，而不是说合同中不得约定超过总价款20%的定金。
一审判决：约定定金超过20%部分，法院不予支持
一审法院认为：案涉合同总货款63657.6美元，根据担保法的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。根据该规定以及当日外汇折算，该合同总价20%折人民币86835.3元，该合同中关于定金的约定已经超过了该法定上限，超过的部分无效。
本案中，B公司实际向A公司支付了人民币10万元，已经满足了法定定金上限的要求，因此，A公司以B公司未足额交付定金为由拒绝履行合同义务构成违约，依法应承担违约责任。B公司要求A公司双倍返还定金及超出定金部分款项的诉讼请求，合理合法，予以支持。判决A贸易有限公司10日内向B公司返还186835.3元。案件受理费2019元，由A公司负担。
二审判决：当事人约定定金作为履行义务前提的，人民法院不予干涉
A公司不服原审判决，提起上诉。
二审法院认为：合同约定，“总货款63657.6美元，定金为20520美元，B公司在合同生效后预付人民币10万元，剩余的定金10日内支付，余款第三人以T/T方式结算。交货期为收到定金60天内出货。”
依据合同约定，先支付合同项下定金20520美元是B公司的合同义务，也是A公司履行交货义务的前提。B公司需在预付10万元人民币后于10天内支付剩余定金。
讼争合同虽然约定定金为20520美元，占总货款63657.6美元的32.23%，超过担保法规定的定金数额。
但最高院《关于适用担保法若干问题的解释》第121条之规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过部分，人民法院不予支持。”旨在避免适用定金罚则主张违约责任时的惩罚过于严厉。对当事人在合同中将支付定金作为对方履行义务前提的，人民法院则不予干涉，尊重当事人的意思自治。
B公司作为给付定金一方，更不能未经裁决，自认定金标准过高而拒绝履行其他交付义务。
综上，B公司未完全履行足额支付定金的合同义务。已构成违约，其主张A公司因未交货而存在违约行为，没有事实依据，其据此要求A公司返还已经交付的双倍定金人民币186835.3元的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人A公司的上诉请求，予以采纳。
法律分析
本案讼争各方当事人对案件事实均没有异议，所争议的核心焦点是：对双方在合同中约定的条款效力的理解，即合同中约定的定金已经超过法律规定的幅度，即超过总货款的20%，但超过部分是什么效力?是否完全没有约束力?
一、定金数额限制的立法意图——避免定金罚则过于严厉
《担保法》第八十九条规定：“……给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”此即为定金罚则，在适用定金罚则时，即使实际损失低下定金的金额，违约方也不能要求降低定金，因此，定金罚则带有一定的惩罚性质。
为了避免定金罚则惩罚过于严厉，《担保法》第九十一条规定对定金数额进行了限制，其规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”关于超过部分如何处理的问题，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第121条做了规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。”这里所规定的“超过的部分人民法院不予支持”如何理解?从限制定金数额的意图出发，应当理解为：当事人主张连同超过主合同标的额20%部分适用定金罚则的，则人民法院不予支持。本案中，对于B公司交付的定金如果超过总合同价款的20%，则适用定金罚则时，仍只能按照总合同价款的20%进行计算。
二、定金不能要求强制履行——定金合同的实践性特点
定金合同自当事人交付定金之日起成立，仅有当事人约定，没有交付定金，则定金合同不成立，此即为定金合同的实践性特点。担保法第九十条规定的“定金合同从实际交付定金之日起生效”，体现的也是定金合同的实践性。
最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”这进一步说明了定金合同的实践性特点。由于定金合同的实践性，使得即使是依附干主合同的定金条款也不能强制要求履行。
三、兼有预付款性质的定金与实践性定金合同的冲突与调和
（1）定金可兼具预付款性质和担保功能
本案双方当事人约定“合同生效后预付人民币10万元，剩余的定金10日内支付，余款第三方以T/T方式结算，交货期为收到定金60天内出货。”
这些约定表明了双方约定的定金具有预付款的功能，即在卖方交货前，买方必须预付一定的金额。从合同双方当事人订约的本意来看，卖方交货前要求买方预付部分货款，这是常见的交易方式，这种约定是卖方了解买方交易诚意的一种方式。
但这里必须思考一个问题，即定金合同是实践性合同，此性质《担保法》第九十条有明文规定，已如前述。本案的诉讼请求是买方要求卖方交货，假如换成卖方要求买方先支付剩余的定金时，法院能否支持?对于这个问题，一方面，如果法院支持，则似乎与定金合同的实践性相矛盾，另一方面，如果法院不支持，则又使当事人设定的预付款功能落空。
（2）预付款性质的定金与实践性的定金合同的冲突如何调和?
笔者认为，应当以履行抗辩权来调和二者的冲突，即当买方未支付定金或支付的定金低于约定数额的，卖方有权行使先履行抗辩权，拒绝履行交货义务。但卖方不能要求法院判令买方支付剩余的定金，否则将与定金合同的实践性相矛盾。同时，当适用定金罚则时，只能以合同价款的20%为限进行计算。因此，以履行抗辩权来调和二者冲突，既可以维护预付款性质定金的履行，也不违背定金合同实践性特点，同时也符合法律关于对定金数额予以限制的立法意图。
回到本案，买方要求卖方履行交货义务，但其未按照合同约定交付全部“定金”(准确地说，超过货款20%的部分性质只是预付款，没有定金的功能)，卖方可以行使先履行抗辩权拒绝履行交货义务。一旦买方支付全部定金，则卖方应当在收到定金60天内出货。假如买方支付全部定金(20520美元)后，买方反悔不再购买货物或者卖方反悔不再出售货物，则适用定金罚则时，仍然只能按照货款的20%进行计算。
综上，在遇到当事人约定的定金数额高于合同价款20%时，不能当然否定超过20%部分的约束力，应注意带有预付款性质的定金仍应当履行，但由于定金属实践性合同，他方不能要求定金履行方强制交付定金，其只能以行使履行抗辩权的形式来保护自己。在适用定金罚则时，也仍只能以合同价款20%力限进行计算。