非法证据排除是多年来我国证据立法相关讨论中倍受关注的热点之一,其通常指执法人员及其授权的人员通过非法方法所收集的证据不得在刑事审判中采纳。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》),今年新公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案草案》），在诸多方面细化和完善了我国法律和司法解释关于非法证据排除的规定,为正确办理刑事案件和实现司法公正提供了有力保障。其中，《非法证据排除规定》、《修正案草案》对如何排除非法证据规定了具体的操作规程,这些具体的程序对于避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生将起到非常重要的作用，对我国现代证据制度的建立乃至我国刑事诉讼法的完善将产生重大的影响。
    一、我国相关法律中的规定

    为了确保证据真实、合法,我国刑事诉讼法对证据的收集、固定、保全、审查判断、查证核实等,规定了严格的程序。我国《刑事诉讼法》第 43 条明确要求：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”《最高院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 61 条规定: “严禁以非法方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第 265 条也规定：“采用非法方法获取的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”《非法证据排除规定》和《修正案草案》进一步完善了非法证据排除的程序,排除非法证据提供了可遵可遵循的程序依据。

   二、非法证据排除的程序

   （一）启动主体

   启动排除非法证据的程序,首先要解决的就是谁有权请求排除非法证据的问题。在两个“规定”之前，我国司法解释规定，在审查起诉和审判过程中，如果存在非法取证行为，法院、检察院可以主动对非法证据问题加以处理，不需当事人提出申请。这种启动方式存在很多的弊端和问题，检察机关基于控诉和法律监督双重角色，排除非法证据的内在动力不足；法院基于节约司法资源偏重配合，也缺乏主动排除非法证据的积极性。随着我国诉讼制度改革的深化，特别是佘祥林、杜培武、赵作海等冤案错案的曝光，催生了我国非法证据排除制度。继两个“规定”之后，《修正案（草案）进一步明确了非法证据排除程序，确立了被告人及其辩护人提出排除非法证据的主体资格。这不仅是由于非法证据对确定被告人是否有罪有直接影响,被告人应当作为非法证据排除的当然主体,也是各国的通行做法。非法证据排除的程序通过被告人及其辩护人的申请而启动,由被告人和辩护人对非法取得的被告人陈述、证人证言、被害人陈述提出排除的请求。侦查人员在进行讯问前告知嫌疑人有排除非法证据的权利,案件移送到法院进行实质审判前审判人员有义务询问是否存在非法取证现象,被告人有义务主动提出对证据和法性进行审查,这样做有利于实现排除规则,保护被告人权益,遏制侦查机关的非法取证行为。《非法证据排除规定》和《修正案草案》在确定被告人及其辩护人为启动主体的同时，也强调了公检法机关的排除非法证据的责任。

   （二）启动方式

   关于程序启动的方式, 一般认为，非法证据排除动议可以通过书面或口头的形式提出，这种方式的不同主要取决于该动议本身的性质和当地法院的相关规则。如果是在起诉书副本送达被告人后到开庭审判前的一段时间内，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的,可以口头告诉,由人民法院工作人员或者辩护律师作出笔录,并由被告人签名或者捺指印。如果是在庭审过程中提出被告人审判前供述是非法取得的,可以口头的形式直接向法庭提出。

   （三）提出非法证据排除的阶段

   我国对非法证据排除的请求应当在开庭审判前或法庭调查阶段提出，在法庭辩论结束前,被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭也应当进行调查。

   从世界各国的法律实践来看,非法证据排除有在审前的专门程序排除和审判程序中排除两种情况。有学者提出在我国非法证据可以由立案庭在审前的专门程序中予以排除,这种建议与我国立案庭的功能和我国刑事审判的实践相冲突。我国的立案庭只负责案件的受理、分类和分配,并不参与案件的实质审理。在庭前的专门审查也是不切实际的,我国没有专门的司法审查程序,该程序的建立需要改变我国的诉讼体制,在短时间内建立该程序的可能性不大。

   （四）裁判主体

   如前所述,非法证据排除的程序应当通过被告人及其辩护人的申请而启动,但非法证据排除的最终裁决只能由法院来作出。根据我国目前的法律规定,公、检、法三机关都有权审查取证的合法性，但是并不是所有的证据审查程序都属于非法证据排除程序的内容，公安机关、检察院不是排除主体。一是因为自己做自己承办案件的法官违背自然正义;二是公、检两机关也可以主动不使用非法取得的证据,但这是对起诉证据的取舍,不属于严格意义上的非法证据排除规则的范畴，因此，最终有权裁断的是法官。

   （五）法庭初步审查

   被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中,提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭在公诉人宣读起诉书之后,应当先行审查。经过审查,合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的,可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查。对供述取得的合法性有疑问的,由公诉人承担证据合法性的证明责任。

   （六）控方举证

   经初步审查,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据,提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证,仍不能排除刑讯逼供嫌疑的,提请法庭通知讯问人员出庭作证,对该供述取得的合法性予以证明。经依法通知,讯问人员或者其他人员应当出庭作证。公诉人提交加盖公章的说明材料,未经有关讯问人员签名或者盖章的,不能作为证明取证合法性的证据。对于检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的,举证方应当对其取证的合法性予以证明。

   （七）双方质证、辩论

   公诉人举证后,控辩双方可以就被告人审判前供述、未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述取得的合法性问题进行质证和辩论。

质证和辩论的目的,一方面在于使控、辩双方有充分机会表明己方观点,充分阐述理由和根据,在程序上保障当事人和诉讼参与人的合法权益,另一方面,更是为了通过详尽的细节调查,查明证据收集程序、方式是否违法,确保证据真实、合法。

   （八）法庭调查核实证据

   法庭对于控辩双方提供的证据都有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。必要时,可以通知检察人员、辩护人到场。根据《刑事诉讼法》第158条的规定,人民法院调查核实证据,可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。如果控、辩双方对合议庭在调查核实证据过程中收集到的证据材料有异议,应当在控辩双方进行质证、辩论之后,才能将其作为定案的根据。

   （九）延期审理

   公诉人当庭不能举证的,可以依法建议延期审理。在法庭审理中,公诉人为提供新的证据需要补充侦查,建议延期审理的,法庭应当同意。被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到场,法庭认为必要的,可以宣布延期审理。

   （十）法庭裁定

   经过调查之后,法庭应当对被告人审判前供述的合法性问题依法作出裁定。如果法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问,或者公诉人提供的证据确实、充分,能够排除被告人审判前供述属非法取得的,则被告人审判前供述可以当庭宣读、质证;如果对被告人审判前供述的合法性有疑问,公诉人不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的根据。

   此外,对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见,如果第一审人民法院没有审查,并以被告人审判前供述作为定案根据的,第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的根据。

   三、非法证据排除的证明责任与证明标准

   非法证据排除的证明责任和证明标准是非常重要的问题,如果法律不能明确非法证据的证明责任的分配和确定的证明标准,非法证据排除的程序将不会产生任何实质性的作用。

   （一）证明责任

   根据规定,对被告人审判前供述的合法性证明责任,由控方承担。这样的规定是合适的。现代刑事诉讼中,由控方承担非法证据的证明责任证明国家行为的合法性,是追求司法理性和价值权衡的必然要求。一方面,作为国家的追诉机关,检察机关的追诉行为直接牵涉到公民的基本权利。这就要求检察机关在发动针对私人的刑事追诉时必须十分地谨慎,要保证所提出的证据是合法的。当证据的合法性存在争议时,由检察机关承担证据系合法取得的证明责任,显然体现了司法理性的内在要求。另一方面,在刑事诉讼中,被追诉方一般不具备有效收集证据的能力和手段,由其承担证据非法的证明责任,不仅增加了被追诉方在诉讼中的负担,也有悖于程序公正原则的要求。相对于被追诉方而言,检察机关借助公权力对私人发动刑事追诉,在取证资源上有着天然优势,由其承担证据合法性的证明责任,同样是价值权衡的基本考虑。

   除了确定由控方对被告人审判前供述的合法性负证明责任以外,规定还要求被告人及其辩护人在向法庭提出被告人审判前供述是非法取得的申请时,必须提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，比如向法院展示嫌疑人身上的伤痕,出示带有血迹的衣物,向法庭提供刑讯的时间、地点、侦查人员的相关特征、原被羁押在同一监室的人的姓名等。需要指出的是,要求被告人及其辩护人必须提供线索或者证据,并不意味着被追诉方要承担证明责任。之所以作这样的规定,一方面可以防止程序申请权的滥用,避免被告人及其辩护人任意启动对证据合法性调查的申请程序,另一方面也是为了明确证据合法性争议的焦点所在,从而使法庭更有针对性地对证据合法性问题进行调查,提高诉讼效率。

   辩护一方在例外情况下负有对证据合法性的证明责任。依照规定,对于检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的,举证方应当对其取证的合法性予以证明。在我国,辩护律师在履行辩护职能过程中有调查证据的权利,辩护人收集的证据也可能提交法庭。如果检察人员认为辩护人提出的未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的,那么,作为举证方的辩护人应当对其取证的合法性予以证明。

   （二）证明标准

   从证明标准来看,在我国刑事诉讼中,由于有证明被告人有罪的“事实清楚,证据确实充分”的证明要求,法律应当明确规定当辩护方基于一定的理由对控方证据的合法性提出异议时,控方必须承担其证据合法取得的证明责任,而且也要达到最高的证明标准。辩护方对证据合法性的异议所需的理由只要使取证行为的合法性“有合理的怀疑”即可,而控方证明取证行为的合法性则必须达到“排除合理怀疑”或者“事实清楚,证据确实充分”的最高证明标准。当控方未能证明其证据为合法取得或证明未达到“排除合理怀疑”标准时,法院应当推定该证据系以非法手段所得,并依据法律的规定予以排除。

   四、相关制度和配套措施的建立与完善

   要保证非法证据排除规则得到严格的遵照执行,还应当建立一系列与之相配套的程序机制。

   （一）建立讯问犯罪嫌疑人的同步录音录像制度

   防止刑讯逼供现象的发生对于我国来说,由于基层办案经费紧张,并且由于技术原因,对于所有的案件都采取全程录音录像是有困难的。合理的做法是:建立重大案件同步录音录像制度,保证对于重大的刑事案件在讯问犯罪嫌疑人时,实行同步全程录音、录像。有条件的地方侦查机关应当借鉴英国的经验,在重大案件中讯问犯罪嫌疑人时实行全程录音、录像,警察讯问犯罪嫌疑人,必须同时制作两盘录音带和录像带(两盘录音带须由同一个录音机同时录制,两盘录像带也必须由同一个录像机同时录制,而不允许拷贝)。在开始录音时,要说明被讯问人的姓名,讯问人和在场人的姓名与身份等。讯问结束后,当即将一盘录音磁带封存,标签上要注明录音的时间和地点,并由被讯问人签名;另一盘则供以后在诉讼中使用。如果后来在法庭审理时,当事人对警察提供的录音带所记录的内容提出异议,则由法官主持,将封存的那一盘录音磁带调出,当众拆封播放,同警察提供的录音磁带进行核对;没有条件的地方,可以先实行录音,待条件成熟后,再实行同步全程录音、录像。实行在重大案件中讯问犯罪嫌疑人时同步录音、录像,既可以防止侦查人员在讯问中实施刑讯逼供等侵犯人身权利的非法取证行为,减轻警察讯问时的心理压力,又可对犯罪嫌疑人和被告人翻供现象起到一定的抑制作用。但如何确保实施过程中的细节性问题,成为了同步录音录像制度能否成功的关键。

   （二）设立讯问时的律师在场权制度

   我国刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人处于一个非常封闭的侦查系统控制之内,如同身处一个黑匣子,与外界的联系极少。侦查阶段律师会见难不仅体现在法律明文规定的“必须经有关机关同意”,还存在着形形色色阻挠律师会见的实际做法，致使被追诉人在侦查人员违法逼取口供问题上的律师帮助权形同虚设。因此,要实现非法证据排除规则的目的,就必须充分保障律师有效地参与刑事诉讼各个阶段,并且赋予律师职业豁免权。设立讯问犯罪嫌疑人、被告人时的律师在场权,可以打破侦控过程暗箱操作的局面,可以从程序上制约非法言词证据取得的可能性。

   （三）逐步建立限制性沉默权

   沉默权制度的本质是犯罪嫌疑人、被告人的自我保护权，也是排除刑事非法证据规则的重要配套制度。但我国现行法律并未确立沉默权制度，其赋予犯罪嫌疑人、被告人的自我保护权利，如自我辩解和辩护的权利，对与本案无关的问题拒绝回答的权利，允许犯罪嫌疑人、被告人为自己作无罪、罪轻辩护的权利等等，只符合沉默权的第一层含义，即“被告人不得被强迫自证其罪”，从中也只能隐约看到沉默权制度的一些影子。但如果要确立全面的沉默权制度，就必须重新确认各刑事诉讼主体在侦查阶段的权利义务关系，而我国目前对此尚未准备就绪。况且，近年来即便是在西方国家，沉默权制度的地位也受到了挑战。1984 年，美国联邦最高法院对“米兰达规则”作出了三项例外规定，即“公共安全例外”、“最终或必然发现例外”“、善意例外”，以对“米兰达”规则进行限制?。

   因此，我们应依据国情，吸收其他国家（地区）对沉默权的规定和限制中的合理因素，待条件成熟时逐步确立限制性的沉默权，从而减弱侦查机关对口供的依赖心理，促使其改变原先寄希望于获取犯罪嫌疑人、被告人的口供以促进破案的侦查模式，提高诉讼文明程度。

   （四）强化证人出庭作证制度

   我国刑事诉讼法规定证人必须出庭作证，但司法实践中证人的出庭作证率是相当低的，法院一般只能采用书面证言来认定案件事实。这实际上是一种书面审形式，与现代法治通过采用直接言词原则来查明案件真实情况进而作出正确判决的要求是极不相称的，严重影响了审判的公正性。不仅如此，证人不出庭作证所导致的不能对言辞证据进行当面质证，也间接地影响了对刑事非法证据的排除。

   （五）完善对侦查主体搜查、扣押等侦查行为的制约制度

   根据刑诉法，我国的侦查机关既是搜查、扣押的执行机关，又是决定机关，缺乏监督和制约。虽然检察院作为法律监督者的身份也可以实行监督和制约，但毕竟存在检察院公诉职能的掣肘。因此，搜查、扣押等侦查行为的决定权应与执行权分离，由检察机关行使刑事搜查、扣押的决定权，公安机关行使执行权。

   （六）完善对非法取证主体的惩戒制度

   我国刑法对某些非法取证行为规定了相应的刑罚，但这些规定仅仅针对非法取证行为已构成犯罪的情形，对实施非法取证行为尚不构成犯罪的，缺乏相应的惩戒制度，因此有必要在行政责任、经济责任方面规定相应的法律后果。

   当然,两个《规定》和《修正案草案》中有的问题还需要进一步研究和推敲,有些规定的一致性、协调性也可以进一步加强和完善。总之,我们为两个《规定》的出台表示振奋,拍手叫好,同时我们更期待非法证据排除规则能够在司法实践中得到不折不扣的贯彻执行,铸牢证据基石,确保案件质量,促进司法公正。