关键词：过错责任认定  价值取向  自由裁量权

我国侵权责任法确立了提供劳务者受害责任纠纷适用一般过错责任的归责原则。当前在提供劳务者受害责任纠纷案件中，在适用一般过错责任原则的前提下，如何最大限度保护提供劳务者合法权益是一个必须要妥善处理的问题。深入探讨对提供劳务者受害责任纠纷过错责任的认定问题具有重要的现实意义。

一、对提供劳务者受害责任纠纷适用过错责任原则的理解

提供劳务者受害责任纠纷是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。1正确理解提供劳务者受害责任纠纷适用一般过错责任原则，关键是要充分认识提供劳务者受害责任纠纷适用过错责任原则的合理性，以便从过去雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担无过错责任的惯性思维中解放出来，进而正确认识提供劳务者受害责任纠纷适用一般过错责任原则与最大限度保护提供劳务者合法权益的关系。

个人劳务关系过去称之为临时雇佣关系，二者在本质上并没有什么不同。提供劳务者受害责任纠纷过去称之为人身损害赔偿纠纷，前者是后者的细化，更为具体。我们必须要认识到支持雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主承担无过错责任原则的一些主要理论，与我国当前存在的个人劳务关系已不相适应。主要包括：1.报偿理论，即“谁享受利益谁承担风险”的原则，即因为雇主从生产经营活动中获取利益，所以应当对该项活动所致的损害承担责任。而在个人劳务合同中提供劳务者一般是为完成一定工作而提供劳务，劳动时间短且具有不稳定性，接受劳务者从提供劳务者那里获取的利益较小。2.危险控制理论，即雇主能够控制、减少危险。而在个人劳务关系中提供劳务者与接受劳务者在人格上和组织上的从属性已不明显，接受劳务者控制劳务活动、减少危险的能力较弱。3.危险分担理论，即雇主虽承担事故责任，但能通过商品价格或责任保险制度予以分散。而个人劳务关系中的接受劳务者为自然人，不一定从事商品生产。4.风险来源理论。即因为雇主的生产经营活动是致害风险的来源，所以应当由雇主承担致害风险责任。而在个人劳务关系中提供劳务者因劳务活动自身受到伤害，大多是因为接受劳务者对提供劳务者选任不当、临场监督和指导不力以及提供劳务者自己没有尽到安全注意义务而造成。由此我们可以看出，就我国现实存在的个人劳务关系而言，情况已经比较复杂，简单地适用无过错原则，无疑是忽视了对接受劳务者合法权益的兼顾。此外从制度安排上来看，在我国个人劳务关系并没有被纳入依法应当参加工伤保险统筹的情形，提供劳务的一方受到损害后，不能适用《工伤保险条例》，因此个人劳务关系仅属于一般民事法律关系。而一般民事法律关系应遵循权利义务平等原则，而无过错原则显然打破了提供劳务者和接受劳务者权利义务关系的基本平衡。因此，提供劳务者受害责任纠纷适用一般过错责任原则是对现实中个人劳务关系的适应，有其必然性和合理性。

2004年5月1日起实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。由此确立了雇主承担无过错责任的原则。该规定虽然体现了对雇员合法权益最大限度地保护，但是从法律效力等级的角度看，这一规定本身具有很大的局限性。在我国《民法通则》适用无过错责任原则的特殊侵权行为条款中，找不到临时雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害赔偿适用无过错责任的条款规定，而在侵权法的归责原则中，过错责任原则是我国民事责任的一般原则，无过错责任只能在法律有明文规定的情况下才能适用。而2010年7月1日起实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条已明确规定：对于个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任，以法律的形式确立了提供劳务者受害责任纠纷适用一般过错责任的原则。一般过错责任原则已经当然成为提供劳务者受害责任纠纷案件必须适用的归责原则。

提供劳务者受害责任纠纷适用一般过错责任原则的同时必须要最大限度保护提供劳务者合法权益。从孤立的角度看，2010年7月1日起实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条确立的提供劳务者受害责任纠纷适用一般过错责任的归责原则，与2004年5月1日起实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条确立的雇主承担无过错责任的归责原则相比，似乎削弱了对提供劳务者合法权益的保护。但是从立法的基本的趋势来看，我国法律对劳动者合法权益的保护力度并没有削弱。仅以《工伤保险条例》为例，2011年1月1日起施行的修改后的《工伤保险条例》与原《工伤保险条例》相比，纳入工伤保险的人员范围进一步扩大，认定为工伤的伤害范围进一步扩大，显然是加大了劳动者合法权益的保护。因此，我们必须要认识到劳动者的弱势地位没有改变，我国法律最大限度保护劳动者合法权益的原则没有改变。提供劳务者受害责任纠纷适用一般过错责任原则应当是在最大限度保护提供劳务者合法权益的基础上，对接受劳务者合法权益的兼顾。在审理提供劳务者受害责任纠纷案件中，适用一般过错责任原则与最大限度保护劳动者合法权益的原则绝不能顾此失彼。

二、对提供劳务者受害责任纠纷过错责任的认定

在提供劳务者受害责任纠纷案件中适用一般过错责任原则，要合理认定提供劳务者和接受劳务者过错责任并能够实现对提供劳务者合法权益最大限度保护的关键，是在认定过程中能够正确贯彻最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向。

（一）贯彻最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向是对提供劳务者受害责任纠纷适用一般过错责任原则不足之处的救济

所谓最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向，就是指法官在处理提供劳务者受害责任纠纷案件的过程中，当发现提供劳务者的合法权益得不到有效保护时，出于自己的职业道德，站在提供劳务者的立场上，在不违背法律的前提下，对提供劳务者的合法权益最大限度地予以保护。“有没有一种法律，由于本身具有必然性，在应用于每一个别情况时都必定符合立法者的旨意，同时又绝对排除一切任性呢”， 2在马克思看来，答案是否定的，原因是案件的特殊性与法律的普遍性之间的矛盾是无法消除的。在适用一般过错责任原则的案件中，个人劳务关系作为一个类型，在合同标的上有其特殊性。个人劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的活劳动。而个人劳务关系与其他民事关系的根本区别就在于提供劳务者在提供活劳动的过程中不具有完全的独立性。在个人劳务关系中，提供劳务者要不同程度地接受劳务者对其进行管理、指挥和监督，接受劳务者则应当不同程度地负有安全保障义务。这是其他民事关系所不具备的。把提供劳务者受害责任纠纷的归责原则确定为一般过错责任原则，虽然有其合理性，但是提供劳务者在劳动过程中的非独立性是不容回避的，机械地适用一般过错责任原则，显然不利于对提供劳务者合法权益的保护。由此可见，只有把一般过错责任原则同最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向结合起来，才能够有效地平衡提供劳务者与接受劳务者之间的利益关系，才能够确保裁判结果实质意义上的公正。

（二）贯彻最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向是法官恪守职业道德、查明案件事实的必然选择

我们必须应当首先承认对于过错责任的认定过程来说，法官的价值取向、法官的价值判断是不可避免的。对于过错责任进行认定的过程，其实就是一个评价的过程，它需要解决两方面的问题，一是要确定被评价的对象，也就是当事人的行为；二是要确定评价的标准，也就是通常说的注意义务（注意义务包含两部分内容，即:一是行为致害后果的预见义务，二是行为致害后果的避免义务）。如果认定当事人的行为达不到评价的标准即认定有过错，如果认定当事人的行为达到了评价的标准即认定没有过错。因为评价的标准不是法律条文能够具体规定的，所以它只能由法官从法律条文中抽象出来，而这个抽象的过程，必然有法官的个人因素掺杂其中，这当然包括法官的价值观念。不仅如此，即便是对证明当事人行为的证据的认定，也需要法官在恪守职业道德的基础上进行，而价值观念则是法官职业道德的重要内容。《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第二条规定：法官职业道德的核心是公正、廉洁、为民。基本要求是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。由此可见，坚持最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向是贯彻司法为民要求的需要，是法官职业道德的重要内容。而对于案件事实的认定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条又规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。这一规定确立了法官职业道德在认定证据、查明案件事实过程中的地位和作用。由此我们可以得出一个结论，那就是法官在对提供劳务者和接受劳务者过错责任进行认定的过程中，坚持最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向是不可或缺的，这既是法官恪守职业道德的需要，也是法官认定证据、查明案件事实的需要。

（三）正确贯彻最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向的关键，在于法官能够以实现个案的公平与正义为目标，恰当地行使自由裁量权

在认定提供劳务者与接受劳务者过错责任的过程中贯彻最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向，必须要明确行使自由裁量权需要考量的具体因素。这主要包括以下几个方面：一是要看接受劳务者是否履行了一些必要义务，如接受劳务者是否为提供劳务者提供了安全的劳动环境；是否为提供劳务者提供了符合安全标准的劳动工具；是否告知提供劳务者对劳动工具的使用和操作方法。二是要看提供劳务者自身受到伤害原因，即是因为提供劳务者自己没有尽到对自身安全注意义务，还是因为接受劳务者对提供劳务者选任不当、现场监督和指挥不力等原因而导致伤害的发生。三是要看接受劳务者对提供劳务者管理的松紧程度，也就是接受劳务者控制劳务活动、减少危险能力的强弱。四是要看接受劳务者通过提供劳务者的劳动获取利益的多少。五是要看接受劳务者接受劳务是否是为了进行商品经营，是否具备通过商品价格分散损失的能力。此外当事人对社会资源的占有、诉讼经验的多少以及当事人的品德也是法官进行考量的因素。以上因素在不同的案件中有不同的体现，并从不同层面不同程度地决定了自由裁量权的行使。

在认定提供劳务者与接受劳务者过错责任的过程中贯彻最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向，对于自由裁量权的行使，不应仅仅局限在对注意义务标准的确定上，而是应当从具体操作层面着手突出自由裁量权在事实认定过程中的作用。但就举证能力而言，在一般情况下提供劳务者处于劣势地位。这是因为提供劳务者一般要在接受劳务者提供的劳动场所使用接受劳务者提供的劳动工具进行劳动，提供劳务者对于接受劳务者所提供的劳动条件和劳动工具安全性的了解远不及接受劳务者；事故发生后，提供劳务者想要保留证据也相当困难，例如如果提供劳务者认为是因为接受劳务者提供的劳动工具存在安全问题而导致自己受到伤害，如果不经接受劳务者允许而提取劳动工具是不现实的。因此，在遵循谁主张谁举证原则的前提下，对于提供劳务者而言，对于证明对象的确定不宜过宽，要求提供劳务者能够证明基本事实即可；对于证明标准的要求也不应过高，要求提供劳务者能够提供基本证据予以证实即可；对于举证期限的确定宜长不宜短，要充分保障提供劳务者的举证机会；对于举证责任的分配，进行第一轮举证责任分配，必须要在对所需要查明的事实进行从分发问，尽可能多地确认无争议事实后进行；进行第二轮举证责任的分配，对于提供劳务者需要证明的事实真伪的认定，一定要慎重，不应轻率地确定提供劳务者负有继续举证的责任。

在认定提供劳务者与接受劳务者过错责任的过程中贯彻最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向，行使自由裁量权必须要以实现个案的公平与正义为目标。不能因为要最大限度保护提供劳务者合法权益而滥用自由裁量权，不能因为要追求社会的公平与正义而损害了接受劳务者的合法权益，这也许就是我国侵权责任法将提供劳务者受害责任纠纷的归责原则确定为一般过错责任原则的立法本意。

参考文献： 1奚晓明：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，2011年修订版，第501页。

2马克思：《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年第2版，第180页。