建设工程分包合同纠纷

【基本知识】

建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。建筑工程分包是相对于总包而言的。

合法的建筑工程分包应当建立在经发包人同意、分包非主体工程，分包给具有资质的合法企业的基础上，如果缺少这三个要素当中的任何一项，都将导致建设工程分包合同无效。

【案例一】张某与宋某等建设工程分包合同纠纷案

B公司（以下简称B公司）是位于本市长宁区安西路621号“长宁区逸仙第三敬老院”项目（即涉案工程）的建设单位；A公司（以下简称A公司）原名为X公司（以下简称“X公司”），2009年5月经工商行政主管部门核准登记变更为现名。
2008年7月4日，B公司与X公司签订《建设工程施工合同》一份，约定B公司将涉案工程的主体部分，包括基础、钢结构、砼、外墙砌筑、水电、外立面（不包括内装饰工程）等项目发包给X公司承揽，工期为140日历天，合同价款为14,680,000元；合同“通用条款”第38.1约定，“非经发包人同意，承办人不得将承包工程的任何部分发包”；“专用条款”第38条也约定，本工程不允许分包。同月10日，X公司与顾某签订《建筑工程项目内部施工管理合同》一份，约定X公司决定将所承揽的上述项目除钢结构外的所有工作内容安排给顾某负责施工管理，造价暂估为5,500,000元。。。。。。

2008年8月11日，张某代表X公司（合同甲方）与宋某签订《协议书》一份，约定宋某为施工方，负责本工程除钢结构以外的所有土建工程（劳务施工）。。。该《协议书》上甲方处由张某签名。
签约后，宋某即组织人员进场施工，顾某、张某也向宋某支付了部分工程款，宋某自认收到的总工程款为660,000元。2009年4月，宋某完成了施工。此后，X公司的工程管理人员桑能全曾经与宋某进行工程结算。此后，由于宋某认为张某、顾某等人没有付清工程余款，故一直住在涉案工程大厅处。2009年9月17日，X公司的工地负责人张某等人认为宋某的行为影响其施工，要求宋某搬离，双方发生争吵进而产生肢体冲突，宋某用菜刀砍伤了X公司的一名员工，致受害人重伤。2010年1月4日，公诉机关上海市长宁区人民检察院向法院提起公诉。同年3月22日，法院判决宋某犯故意伤害罪，处有期徒刑三年，缓刑三年。
在上述案件处理过程中，桑能全、张某等人均作为证人向公安机关提供了证言。桑能全作证陈述，自己是X公司逸仙第三敬老院工程的管理人员，宋某是分包土建工程的老板，双方纠纷起因是“合同约定工程款为50万元，我们已经给付了72万元，他收工后一直不肯撤离工地，还想多要（工程款25万元）。”张某则作证陈述，“桑能全是现场施工员，因为包工头宋某与我们有一些经济上的矛盾，说我们公司欠他钱，即不愿撤离住的地方……。”
另，2010年1月21日，X公司与顾某、张某签订《协议书》一份，约定如下：一、工程决算款同意按790万元结算；二、原总包范围内的520万元按原相应的管理费收取；三、总包合同外的所有工程量270万元只收取10万元费用；四、工程费用在2010年2月5日前付清，上海敬老院所有债权债务与X公司无关，如发生债权债务纠纷，由顾某、张某两人承担，公（工）伤事故由张某自负；五、本协议与原协议有冲突处，以本协议为准，款项付清后自动失效。
2010年12月15日，B公司与X公司签订《逸仙第三敬老院安西路651号土建工程结算事宜的备忘录》一份，明确合同约定的涉案工程已经全部结束，截止到2010年9月30日止，本工程决算金额为1,550万元，B公司已经支付工程款为1,486.3万元，曾收到质保金50万元，现双方协商如下：1、本工程缴税事宜由X公司委托B公司代扣代缴51.7万元；2、B公司支付款项62万元后，与X公司所有涉及本项工程的财务全部结清。2011年1月26日，B公司支付工程款599,700元。
2011年6月13日宋某诉至法院，请求判令张某支付工程余款244,355元，并向宋某偿付按银行同期贷款利率从2009年5月1日起至其付清工程余款之日止的逾期付款利息，顾某、A公司、B公司对张某的欠款承担连带付款责任。

一审法院认为，本案的争议焦点集中在与宋某建立合同关系的相对人、宋某施工的工程总造价数额、顾某、张某、A公司、B公司对宋某承担怎样的责任等方面。
首先，本案中与宋某建立合同关系的相对人之争议。从本案查证的事实可以确定，B公司将涉案工程发包给A公司的前身X公司，X公司随即成立了项目部，由顾某、张某等作为项目部主要成员，随后X公司与顾某以签订《建筑工程项目内部施工管理合同》的形式让项目部进行内部承包；张某又以X公司即更名后的A公司的名义将涉案工程中的土建工程中除钢结构工程之外的劳务部分发包给宋某，双方据此签订《协议书》约定各自权利义务。考虑到张某系A公司项目部的代表，故可以确定系由A公司项目部与宋某之间建立了工程劳务的承发包关系；项目部并非独立法人，对外的合同责任当由A公司承受。基于宋某系个人，并不具备承揽劳务施工工程的资质，故宋某与A公司所签订的《协议书》无效，责任在于双方。
其次，关于宋某施工的工程总造价数额之争议。根据法律规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”。宋某已经对涉案工程进行了施工，该已施工部分不存在返还问题，因此A公司以及项目部应当及时与宋某进行结算，并付清工程余款。从宋某因工程款纠纷被追究刑事责任的案卷材料。。。。。。据此结算，A公司确实欠付宋某工程余款211,195元。
再次，关于各当事人对宋某承担责任的争议。顾某、张某作为A公司项目部的主要负责人当然负有与宋某结算、结清工程余款的责任；A公司系与宋某建立合同关系的相对人，对宋某当然也负有结清工程余款的责任；虽然A公司向法院提供了其与顾某、张某进行结算、付款的部分证据，但这仅是其内部管理、结算的凭证，并不免除其对外承担合同义务的责任。B公司虽然系建设方，与宋某没有直接的合同关系，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，……，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现查明，B公司尚欠付A公司工程余款为20,300元，故其应当在上述欠款范围内对宋某承担责任。综上，顾某、张某、A公司均应当向宋某承担支付工程余款211,195元的共同责任，B公司在欠付A公司工程余款20,300元的范围内承担责任，宋某相应诉讼请求中的合理部分法院予以支持。
关于宋某另要求对方承担逾期支付工程款的利息之诉请，法院认为，桑能全代表顾某、张某、A公司与宋某结算并确认欠付工程余款之后，至今也没有付清工程余款，应当向宋某偿付按工程余款为基数从宋某提出主张之日即其起诉之日、以银行同期同类贷款利率计算的利息，故宋某该项诉讼请求中的合理部分法院也予以支持。
原审法院依法作出判决：一、张某、顾某、A公司于判决生效之日起十日内，共同向宋某支付工程余款人民币211,195元；二、张某、顾某、A公司于判决生效之日起十日内，共同向宋某偿付逾期付款的利息（以人民币211,195元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2011年6月13日开始计息，至张某、顾某、A公司付清工程余款之日止）；三、B公司在欠付A公司工程款人民币20,300元的范围内对宋某承担付款责任。

后张某不服上诉至二审法院，二审经审理查明事实属实。

二审法院认为，根据查明事实，本案存在三段承包关系：B公司将涉案工程发包给A公司；后者成立项目部，顾某、张某等作为项目部主要成员，A公司隧与顾某签订《建筑工程项目内部施工管理合同》，将本案工程交由其“内部承包”；张某又以A公司的名义将涉案工程中的土建工程（除钢结构工程之外的劳务施工）发包给宋某。施工结束后，A公司与顾某及张某签订《协议书》进行结算并约定工程债权、债务由两人对外负责，与前者无关。应该认为，B公司与A公司、A公司与顾某及张某、顾某及张某与宋某存在连环工程承包关系，因顾某、张某、宋某系个人，不具备建设工程施工资质，依法不具备建设工程施工行为能力，A公司与顾某及张某，顾某及张某与宋某间建设工程分包合同关系无效。建设工程合同关系无效，施工人主张按约结算工程款的，依法可予准许。故判决　驳回上诉，维持原判。

【案例二】弘毅公司与中建三局某公司建设工程分包合同纠纷案

2003年2月，某市德宏公司将其开发的“半岛豪庭”商住楼项目发包给中建三局某公司（下简称中建三局某公司）施工，面积约为30000ｍ2，包干价为990元/ｍ2。项目于2003年7月25日开工，2005年6月29日竣工并验收合格。中建三局某公司实际建成了一栋商住楼和一栋会所。
2004年8月24日，中建三局某公司（甲方）与弘毅公司（乙方）签订的《工程专业分包合同》约定，甲方将“半岛豪庭”商住楼铝合金推拉窗、平开窗、推拉门分包给乙方施工；承包方式为包工包料，铝合金推拉窗（50ｍ2）、铝合金平开窗（2436ｍ2）、铝合金推拉门（1573ｍ2），工程价款为1,170,275元；工程价款的结算方式按下列约定办理，1、以现场实际完成的达到合同质量要求标准工程量为准，按经招标后确定的综合含税单价包干（实际工程量必须取得业主或甲方共同认可）；2、以审查后的施工图和增减变更单计算工程量，其工程量必须经业主及甲方共同认可的工程量为准，并按本合同约定的单价进行结算；3、工程结算金额以市场商务部最终审定金额为准；付款方式为根据甲方与业主签订的工程合同条件，乙方材料进场并开始施工后，甲方支付20,000元材料款，余款代本分包工程完工单项验收后并办理分包结算后按业主付款情况支付乙方工程款。合同还对工期、质量要求、双方职责、仲裁协议等条款进行了约定。
合同履行中，弘毅公司除施工了“半岛豪庭”商住楼铝合金门窗工程（下简称合同内工程）外，还施工了裙楼、会所铝合金门窗工程、天桥工程、阳光棚工程（下简称合同外工程）。
2006年8月18日，中建三局某公司就“半岛豪庭”商住楼工程项目决算问题向弘毅公司出具的《证明》记载，我方与弘毅公司签定的半岛豪庭商住楼主楼铝合金门窗工程合同，2006年5月经我方预算员与弘毅公司预算员实测实量得出决算结果总价为1,170,275元；弘毅公司施工的半岛豪庭商住楼裙楼、会所铝合金门窗工程，2006年5月经我方预算员与弘毅公司预算员实测实量得出决算结果，裙楼总价为349,410元、会所总价为60,981.2元。因弘毅公司未与我方签订此两项施工合同（注：指裙楼、会所），我方不予认可。此两笔款项应由弘毅公司与开发商直接商洽。
2008年8月18日，弘毅公司向武汉仲裁委员会提交仲裁申请，请求中建三局某公司支付工程款1,170,275元并支付仲裁费。中建三局某公司答辩称其委托该工程业主德宏公司已向弘毅公司支付完毕工程款。2009年1月14日，武汉仲裁委员会作出（2008）武仲裁字第00639号《裁决书》，认为讼争工程款1,170,275元已由德宏公司代为支付缺乏依据，裁决中建三局某公司支付弘毅公司工程款1,170,275元并承担仲裁费30,880元。
2009年1月21日，弘毅公司向湖北省武汉市武昌区人民法院申请强制执行。案件执行中，中建三局四公司向湖北省武汉市武昌区人民法院提供德宏公司证明，德宏公司证明铝合金门窗工程款已由其支付，共支付弘毅公司1,607,400元，均系代中建三局四公司支付，德宏公司与弘毅公司无其他经济往来。该院经审查后认为，仲裁庭认定被执行人中建三局某公司欠工程款1,170,275元及德宏公司支付弘毅公司1,607,400元系付其他工程款的证据不充分，经该院审判委员会讨论决定，作出（2009）武区执字第380号执行裁定书，裁定武汉仲裁委员会作出（2008）武仲裁字第00639号《裁决书》，不予执行。
另查明，弘毅公司与德宏公司之间除“半岛豪庭”工程施工项目外，没有其它工程项目。弘毅公司和中建三局某公司均确认德宏公司已向弘毅公司支付工程款1,607,400元。
2011年4月18日，弘毅公司诉诸法院，请求判令：1、中建三局某公司支付工程款1,170,275元以及逾期拖欠上述款项之利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2006年8月18日至实际付款之日止）；2、中建三局某公司承担本案前期仲裁费30,880元。
法院认为，弘毅公司与中建三局某公司签订的《工程专业分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。本案的争议焦点为弘毅公司主张的1,170,275元工程款是否有事实依据。根据庭审查明的事实，弘毅公司在本案中的施工项目有“半岛豪庭”商住楼铝合金门窗工程，裙楼、会所铝合金门窗工程，天桥工程，阳光棚工程。因弘毅公司与中建三局四公司仅就“半岛豪庭”商住楼的铝合金门窗工程签订了合同，那么，前述施工项目应分两部分进行结算，一部分为商住楼铝合金门窗工程，一部分为裙楼、会所铝合金门窗工程，天桥工程，阳光棚工程。弘毅公司主张认为1,607,400元是支付的裙楼、会所铝合金门窗工程，天桥工程，阳光棚工程的工程款，并提交《结算汇总表》、2份《门窗统计表》、2005年4月6日《工作联系单》、《半岛豪庭天桥报价汇总表》、2005年3月11日《工作联系函》、《半岛豪庭阳光棚报价汇总表》、《半岛豪庭会所、裙楼确认方案图》拟证明。其中，《结算汇总表》、2份《门窗统计表》系弘毅公司自制，未经德宏公司或中建三局四公司签认；《半岛豪庭会所、裙楼铝合金门窗工程方案图》仅是设计图，从弘毅公司提交的现有证据来看，无法确认“半岛豪庭”会所、裙楼铝合金门窗的工程量。相反，弘毅公司在仲裁庭及本案审理中均提交了中建三局某公司就“半岛豪庭”商住楼工程项目决算问题出具的《证明》，该《证明》记载了“双方预算员经实测实量后，得出商住楼主楼铝合金门窗总价为1,170,275元；商住楼裙楼铝合金门窗总价为349,410元、会所铝合金门窗总价为6,0981.2元的决算结果”。虽然该《证明》还记载有“因弘毅公司未与我方签定此两项施工合同，我方不予认可。此两笔款项应由弘毅公司与开发商直接商洽”的内容，但综合《证明》的全部内容来看，“我方不予认可”只是对支付义务不予认可，并非对工程款不予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，中建三局某公司为反驳弘毅公司的诉讼请求，向法院提交了德宏公司的《证明》、湖北省武汉市武昌区人民法院《裁定书》、湖北省高级人民法院《判决书》，用于证明德宏公司代其向弘毅公司支付了工程款，在弘毅公司未能证明“半岛豪庭”会所、裙楼铝合金门窗的工程量，从而确定该部分工程款的情况下，中建三局某公司提交的证据的证明力明显高于弘毅公司提交的证据。因此，弘毅公司要求中建三局某公司支付工程款1,170,275元以及逾期利息并承担仲裁费30,880元的诉请，缺乏事实根据，故判决：驳回原告湖北弘毅建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。

【律师评议】

建设工程分包合同纠纷中有相当一部分案件存在分包人没有资质、借用、挂靠其他企业资质等违法情形从而导致分包合同无效。案例一比较特殊，承包企业内部先存在所谓的：内部承包，进而又分包给他人，发生争议后违法分包人不认账，很容易导致实际施工人的权益受损。案例一的判决中法院对于无效合同法律关系相对人的解释和分析非常到位，也使得该案的判决与众不同。

案例二则是一项专业分包工程，由于施工中的增项超越了原合同范围，并且工程量均是原告方自行制定的，在施工中没有留存建设方、监理方共同确认的凭证，因此在诉讼中颇为被动。虽然法院根据举证规则和证据证明力大小的判断驳回了原告的诉讼请求，但该笔款项建设方是否真正支付给了原告，除了当事人自己，外人是不得而知的。