浅论通过担保公司进行投资的

法律风险防控

马成芳

二零一四年五月二十日

浅论通过担保公司进行投资的

法律风险防控

马成芳

摘要：随着金融政策的逐渐放开，融资不再仅仅局限于银行贷款、发行有价证券等，各类形式的民间融资促进了金融市场的繁荣。近年来，担保公司逐渐成为金融市场上一支新秀，为社会投资者提供财富增值空间，为缓解中小企业融资难发挥积极作用。但因缺乏完善的法律法规指引和有效的监管机制，担保业存在较大风险隐患。个人投资者通过担保公司值财富的，需懂得如何正确选择担保公司。本文通过对担保公司的运营模式、常见风险等的浅陋分析，希望能给投资人员一点启示。

关键字：投资 理财 担保公司 风险

一、 概 述

回顾2013年，各金融监管机构针对中小企业与小微企业群体的发展出台了一系列鼓励性扶持政策，针对时下引发热议的利率市场化、“三农”贷款、支付结算业务、互联网金融、直接融资建设等，都给予了明确指导。随着直接融资渠道的参与主体日益扩展，民间借贷、尤其是P2P借贷逐渐在中小微企业中盛行，相对应的，各种形式的民间理财在个人投资领域占据重要地位。

目前股市充满不确定性，房地产市场投资受到政策管控，CPI屡创新高的情况下存款于银行资产会贬值，但民间融资理财机构却蓬勃发展，这为社会投资者提供了新的理财机会和方式，为缓解中小企业融资难提供了新的途径。上述多种因素的共同作用下，众多民间投资者，将闲散资金以“理财”方式通过名目众多的投资公司、资产管理公司和担保公司等投入了有融资需求的中小企业。此现象在全国范围内普遍存在，但由于缺乏完善的法律法规指引和有效的监管机制，民间投融资存在严重风险隐患。

对于投资者来说，如何正确选择民间投资机构、保证投入资金能够安全收回，甚至如何保证投入资金后能够获得较稳定的收益，是必须慎重思考的问题。

笔者作为执业律师，为担保公司提供了较多法律服务，撰写此文，谨希望通过自己的浅陋分析，给各位通过担保公司进行投资的人员一点粗浅建议。

二、 通过担保公司进行投资的模式

中小企业信用担保体系，在一系列财税扶持政策的支持下逐步完善，已成为中小企业融资服务体系中的重要组成部分。特别是目前经济形势复杂多变、部分企业经营困难的情况下，担保行业服务小微企业的优势更加突出。

(一) 担保公司的法律定位与分类

根据我国《担保法》第2条、第6条和《贷款通则》第8条的规定，担保公司是指按照债权人、债务人和担保人三方的约定，当债务人不履行债务或者不能履行债务时，向债权人履行债务或者承担责任的有限责任公司或股份有限公司。

实践中存在的担保公司，主要是根据2010年3月中国银监会、国家发改委、工信部等七部门联合发布的《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称《办法》）和2012年5月中国投资担保专家委员会制定的《非融资性担保机构规范管理指导意见》（以下简称《指导意见》）设立或运营的融资性担保公司和非融资性担保公司。

根据《办法》第2条的规定，融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。融资性担保公司是指依法设立、经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。根据《办法》第3章的规定，融资性担保公司可以从事贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保等业务，经过监管部门批准，融资性担保公司还可以兼营诉讼保全担保、投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务及其他与担保业务有关的业务。

根据《指导意见》第2条，非融资性担保机构是指在我国依法设立，但未取得融资性担保机构经营许可证，实际为法人及自然人提供担保业务的机构。非融资性担保公司业务范围包括诉讼保全担保、财产保全担保、工程履约担保、原材料赊购担保、设备分期付款担保、租赁合同担保、财政支付担保、联合担保、仓储监管担保、其他经济合同担保以及与担保业务有关的投融资咨询和财务顾问等中介服务。

规范层面上，通过上述概念的界定和经营范围的列举可以看出，融资性担保公司依法取得担保业务方面的“牌照”，即融资性担保业务经营许可证，其履行义务的对象是银行业金融机构，担保的主债权基于贷款合同或其他因融资产生的相应支付性合同产生；非融资性担保公司履行义务的对象一般是除金融机构以外的民商事主体。融资性担保公司经过管理部门的批准也可以兼营非融资性担保公司的业务，而非融资性担保公司不得经营融资性担保公司的业务。

(二) 实践中担保公司的运营模式

实践中，大部分融资性保担公司主要与银行业金融机构合作，根据融资方的要求向银行业金融机构提供保证；而非融资性担保公司通过搭建中间平台，寻找拥有闲散资金的自然人和具有融资需求的企业，将若干自然人的资金对接给借款企业，担保公司提供偿还借款的信用保证。部分非融资性担保公司的运作模式类似于网络对接P2P平台。

因融资性担保公司的运营模式并不涉及个人投资者，本文分析内容仅限于个人投资者通过非融资性担保公司进行的投资，因此，若无特别标注，下文所指担保公司均为非融资性担保公司。

(三) 具体流程

1. 担保公司与资金需求方磋商

担保公司了解资金需求方所需资金额度、预计使用时间、能够承受的融资成本等信息。

2. 担保公司进行尽职调查和风险评估

担保公司对资金需求方的资信、还款能力等进行调查，评估承保风险。

3. 担保公司与实际出借人磋商

经过尽职调查，符合承保条件的，担保公司接受委托，寻找并游说目标资金方。

4. 三方签订借款合同、保证合同等法律文件

5. 签订抵押、质押等法律文件并办理相应登记

6. 签订其他补充担保、反担保的法律文件

7. 出借人直接向借款方交付出借款或通过平台账户交付出借款

8. 借款人支付相应费用

9. 借款到期，借款人偿还借款

10. 终止各法律文件效力、解除各项登记

三、 通过担保公司进行投资的主要风险

(一) 合法合规方面

民间借贷合法化以来[①]，部分融资性担保公司和非融资性担保公司均在民间借贷中提供担保。但非融资性担保公司能否将民间借贷担保作为主营业务，并无清晰明确的法律依据。

1. 借款方的风险

借款方通过担保公司从若干自然人手中借取资金，同一笔融资中出借方达到数十甚至数百家时，若借款方在偿清借款之前资金链断裂，依据我国法律，存在涉嫌非法吸收公众存款的法律风险。

有的企业因资金周转困难，设立关联性担保公司或投资公司为自身融资，该类公司的尽职调查和担保评审有名无实，不仅违反关联企业间担保的禁止性和限制性规定，且在不向出借人披露关联关系的情况下大肆融资，存在欺诈行为，实属扰乱金融秩序。

2. 担保方的法律风险

自然人将自有资金出借给企业，由第三方个人或企业提供保证，不违反特殊规定的，合法；但是成立一家专门从事此类保证的公司，其主营业务为向不特定多数人提供借款偿还保证，是否合法，需分不同情形加以认定。

毋庸置疑，融资性担保公司可以为借款等融资行为提供担保，但非融资性担保公司能否在民间借贷中向不特定的多数人提供借款偿还保证，尚无定论。

有人认为，非融资性担保公司为房地产开发企业担保，使开发商通过民间借贷获得资金后支付工程款，是工程支付担保或者工程履约担保，但在法律人看来，该观点并不成立。首先，担保公司为开发商向个人投资者提供担保和向建设工程的承包方提供担保，虽然被担保人相同，但债权人是不同的；其次，民间借贷的出借方要求开发商归还借款，是基于合同法第12章规定的借款合同关系产生的债权，承包方向开发商主张支付工程价款，是基于合同法第16章建设工程合同产生的债权，担保公司向个人投资者提供担保和向承包方提供担保，基础法律关系不同；再次，合同法286规定：“发包人未按照约定支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。据此，在建设工程合同法律关系中，承包人针对其承包的工程项目，对工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿权，但民间借贷中的个人出借款被用于特定工程的建设时，出借人无优先受偿权。

(二) 资金安全方面

目前投资市场鱼龙混杂，名目众多的投资管理人中不乏利用高息制造“庞氏骗局”[②]者，即融资者用后来投资者的本金向前期投资者支付利息。众所周知，风险与回报成正比是投资铁律，“庞氏骗局”反其道而行之，用高的回报率吸引不明真相的投资者，但是从不披露投资的风险。拆东墙、补西墙的资金腾挪回补，让融资者总是力图扩大客户的范围，拓宽吸收资金的渠道，以获得资金腾挪回补的足够空间。但资金链一旦断裂，众多投资者将无法回收本金。当融资者面临刑事指控，易引发群体事件，影响社会投资信心，扰乱金融秩序和社会稳定。

通过担保公司投资，在目前立法尚需完善的情况下，具有较大风险，甚至在立法完善、司法监管有效时也存在较大风险，因此，投资者宜掌握相应投资规律。

四、 筛选担保公司应注意事项

筛选担保公司，需要注意一下几个方面：

1. 选择证照齐全、正常年检的担保公司

考察担保公司的安全系数，首先应注意其证照是否齐全并年检，这是投资安全的最低保障。营业证照齐全的担保公司，在正常监管制度下，并不容易“人间蒸发”。

2. 注意担保公司能否“阳光操作”

操作规范的担保公司，首先，能进行有效的尽职调查，形成专业的调查报告，并在合法范围内披露调查结果；其次，能有体系地组织各方签订不违反法律规定的协议；再次，能客观、及时的披露对客户利益有重大影响的信息。

3. 注意担保公司的注册资本、代偿准备金及其关联企业

2014年起，我国对公司的注册资本由实缴制改为认缴制，但担保公司涉及的债权人多、资金量大，因此考察担保公司的代偿能力，必须关注其实缴的注册资本，实缴注册资本额度高、具有充足代偿准备金的担保公司相对更安全。

同时，应考察担保公司是否具有关联企业，谨防其虚拟投资项目为关联企业的融资提供担保。

4. 考察担保公司收益来源

担保公司的收益来源主要是居间费和担保费，谨防担保公司通过融资建立资金池自行投资。

5. 考察代偿损失率

《指导意见》第4条指出，代偿损失率是指非融资性担保机构经营担保业务时发生的代偿资金总额与担保机构净资产总额的比率。指导意见对各级别担保公司的代偿损失率有具体明确的要求，投资者应考察担保公司的代偿损失率，一般情况下，代偿损失率越低，投资资金越安全。

6. 考察担保公司资质等级

担保公司资质等级越高，投资资金相对越安全。

五、 通过担保公司进行投资的风险防范措施

首先，投资者应学习和培养对投资的规律性认识。

“庞氏骗局”存在反投资规律的漏洞，低风险、高回报、不受投资周期影响等，投资者经过仔细甄别，可发现此类反常特征。多数投资者不关心投资清单、获利途径，而只关心最终盈亏，从而卷入“庞氏骗局”。

其次，投资者应建立风险防范和管理意识。

投资者应尽量选择在运营规范的投资机构进行投资。投资前，对投资面临的风险因素，加以有效识别、评估，并对风险加以分类，施以有效的管理手段。

再次，在风险爆发时，应及时保全证据材料和资金财产，避免遭受更大的损失，或为今后的维权作好准备。

六、 结 语

金融创新在带来高收益的同时伴随着高风险，投资者应持审慎态度。2013年6月中国银监会出台的《关于防范外部风险传染的通知》，要求银行业机构高度关注类金融机构和民间融资行为的潜在风险，并将风险防范纳入全面风险管理。《通知》列出银行需重点关注的外部风险来源主要有小贷公司、典当行、担保机构、民间融资和非法集资。担保公司的业务对银行业的业务存在冲击，在此情形下，担保公司更应规范运营，不归集资金池，加强双向信息披露和风险提示，具有平台账户的担保公司还应设立资金托管制度。而投资者也应审慎选择投资机构，从而为获得投资收益的可能提供基本保障。

注：本文观点纯属学术探讨，不做任何其他用途使用。