涉嫌抢劫案 经辩护由抢劫罪十年改判为诈骗罪1年6个月

王某涉嫌抢劫案 经辩护由抢劫罪十年改判为诈骗罪1年6个月

案 情　　简 介

韦某、严某、张某三人都无固定收入来源,便想骗点钱花花，三人经过商议，决定到海淀进行合伙进行诈骗活动。2010 年9 月19 日，张某物色到欺骗对象岑琴后，王某便以合伙做牛骨粉生意为名引诱岑某拿出人民币15000 元到海淀建材市场交给严某，严某接过钱后即离开，岑某豁然醒悟，立即抓住这时也想溜走的王某。在相互推拉的过程中，岑琴咬住了王某的左肩和左拇指，在王某用力住外拨被咬住的左拇指时把岑某的两颗牙齿拉断，王某为了脱身打电话叫严某把15000 元退还给了岑某。随后王某被接到报案赶到的公安人员当场抓获。经法医鉴定：认定岑某牙齿折断为轻伤。
根据我国《刑法》规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。公诉机关、一审法院均认为王某行使诈骗行为后，为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。一审法院判决：王某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年。

辩 护　意 见

一审判决后王某表示不服，提出上诉。王朝阳律师在接受王某及家人委托后，会见了王某，王某强调自己只想骗点钱，并没有对岑某用暴力，是其左拇指被岑琴咬住，用力住外拨时才把岑某的两颗牙齿拉断。王律师了解案情后认为，本案中定罪的关键是：王某是否为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的？一审认定的现有证据是否能证明这一点？
对关键事实的证明归根结底要靠证据，需要从已有的案卷材料中挖掘。韦律师复印了案件全部材料，通过研究这些材料，认为：现有证据不能证明王某有暴力或以暴力相威胁的行为；王某没有其他的暴力行为，也没有暴力抗拒抓捕的意图，不构成抢劫罪，只构成诈骗罪。
但是公诉人、法官对因思考角度的不同而产生对案件定性的差异，如何能让二审法官在一审判决已经先入为主的影响下采纳律师的辩护意见？王律师决定从现有数个证人证言中寻找细节上矛盾和冲突，对现有证据逐项对比，各个击破，突破公诉机关组织的犯罪构成体系，以达到“王某不构成抢劫罪”的二审辩护目的。

判 决 结 果

二审法院采纳了王朝阳律师的辩护意见，被告人王某得到依法改判，从一审判决的抢劫罪，有期徒刑十年；改判为诈骗罪，有期徒刑一年六个月。

附1

王某抢劫案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：
北京长济律师事务所接受本案被告人家属的委托，并征得其本人同意，指派我担任王某的二审辩护人。经过仔细阅卷，辩护人认为：一审判决认定被告人韦吉山犯抢劫罪事实不清、证据不足，现有证据只能认定被告人构成诈骗罪。
根据《刑法》第269条，转化型的抢劫犯罪，在客观方面必须具备“为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”的要件。本案显然不属“为窝藏赃物或毁灭罪证”，控辩双方的争议焦点实际上是“王某是否有为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为”，辩护人认为，王某在行骗被发觉后，并没有此类行为，因此其行为只构成诈骗罪，而未转化成抢劫罪。具体辩护意见如下：
一、现有证据不能证明王某有暴力或以暴力相威胁的行为。
公诉机关及一审法院均认为韦吉山有“掐岑某脖子”的行为，并认定这一行为构成使用暴力，但综合案卷材料分析，辩护人认为，王某并没有“掐脖子”的行为，至少，证明其有“掐脖子行为”的证据不足：
（一）王某从头到尾都不承认自己掐过被害人的脖子，也不承认打过她。据韦吉山供述，当时岑某扯住他，他就推拉岑王某，想让她放手，但岑王某进而咬住他左肩膀不放，王某吃疼，就用手去掰开岑王某的嘴，结果被其一口咬住左手大拇指，王某在挣脱拇指的过程中，将岑某的两颗牙齿拉断。由于王某的供述一贯一致，而且本案能够确认王某的左肩、左拇指曾被咬伤，那么从人的自我保护本能来说，肩膀被咬住，最直接、最合理的应对措施就是去掰开咬人的嘴，而不是去打人、掐人，因为这些都是间接措施，未必能够直接有效的解决肉被咬住的剧烈痛苦，搞不好，用力推打的结果反而会使她猛的咬扯下一块肉来。因此，辩护人认为王某的上述说法，既能与现有事实相印证，又比较符合常人的行为逻辑，是可信的。
（二）一审判决认为“被告人王某用手掐住岑的脖子,被岑咬住了手指，便用力往外拔，把岑的两颗牙齿拉断”，这一认定既缺乏确实、充分的证据支持，而且也与生活常识相悖。
1、证人证词互有矛盾，不能相互印证，甚至不能给出一个合理的、无漏洞的事件发生顺序，其证明效力颇值怀疑。
①农电。其并未亲眼看见王某掐岑的脖子，但看见王某“左手”拇指流血（见其2010年9月19日《询问笔录》第3页）。
②黄冈。其说看见掐脖子，综合其笔录，他对案发过程是这样描述的：见女的抓男的裤腰，我以为是两公婆打架，就说“你们两公婆打架，叫我怎么帮”——→女的说不是两公婆，男的是骗子——→女的刚讲完，“那男的即用双手掐住那女的脖子，女的被掐脖子后即挣扎着用嘴咬住那男的一根手指头”——→男的甩手，女的嘴流血，男的手指也流血，我就上前抓住他，“这时”，“农电也过来了。其笔录表明：A、其说“两公婆打架怎么帮”在前；B、“掐脖咬手”在后；C、农电出来更在这之后，即农电没有说过“两公婆打架怎么帮”这句话。（见其2010年10月9日《询问笔录》第1、2页）。
③黄冈。其一出来就看见男的掐脖子、女的咬手指的过程，这时，女的见他们就叫帮忙，“我家邻居黄冈和农电对她说：你们两公婆打架我们怎么帮你的忙”，经女的告知真相后，他们即上前帮忙，韦吉山被咬伤的是“右手”大拇指。其笔录表明：A、“掐脖咬手”在前；B、黄冈、农电说“两公婆打架怎么帮”在后；C、农电与黄冈同时在场，且“两公婆打架怎么帮”是他们一起说的（见其2010年9月19日《询问笔录》第1、2页）。
④由上可见，三个证人的证词并不能互相印证，尤其是两个所谓亲眼见过“掐脖子”的人，他们的证词对事件发展过程的描述是尖锐矛盾的，其所述情境不可能同时并存，因此也不可能同时采信：因为采信任何一个人的证词，都将导致其余二人的证词相互之间无法自圆其说。比如采信黄冈的，其称自己说“两公婆打架怎么帮”在前，“掐脖咬手”随后发生，按证词的逻辑可以判定：当时在场听到或者亲口说“两公婆打架怎么帮”这句话的人，必然目睹了随后发生的“掐脖咬手”。但一结合黄冈的证词，问题就出来了，因为黄冈证实农电与黄冈同时在场，且“两公婆打架怎么帮”这句话是他们一起说的，也就是说，按照黄冈所说的事件发生顺序，农电必然也看见了“掐脖咬手”，而不可能黄冈看见了，而农电没看见。可实际上，农电就否认其看见过“掐脖咬手”，这就使这3人的证词陷入了无法自圆其说的矛盾之中，这类矛盾还可以依此类推出很多。
2、上述证人证词的矛盾，公诉机关应给出一个合理解释，否则其作为证据就是不确实、不充分的。而且，关键证人黄冈的证词为什么要“选取”2010年10月9日的笔录呢？此时距案发已有20天，黄本人又是70岁的老人，时间越久，记忆尤其是对细节部分的记忆就越模糊，而这些“细节”对于被告人来说却是至关重要的。按该笔录的记载，黄冈在案发当天（9月19日）就已经向公安机关做了证词，既然另两个现场证人都是当天（9月19日）的笔录，为什么独独要对黄冈的证词举时隔近一个月后的笔录呢？是不是当天黄冈的笔录与其余两证人的证词矛盾处颇多，或者一些公诉机关认为“紧要”的细节如“掐脖子”之类未能显现，所以必须举重做后的笔录呢？根据目前的线索，辩护人有充分的理由相信公诉机关掌握着黄冈9月19日的笔录，辩护人要求公诉机关出示这份原始证据。因为根据刑事诉讼法的规定，侦查机关应当全面收集证据，包括对被告人有利的、不利的；公诉机关不能有意隐瞒可能对被告人有利的证据。如果公诉机关不出示该笔录，则应当根据有利于被告人的原则处理，即将该笔录视为与其他证人证词严重矛盾，从而否定黄冈证词的可采性。
3、被害人岑的证词不尽不实，不可全信。
①其始终回避曾咬伤韦吉山左肩这一节；
②其甚至回避自己的牙齿是因为先咬王某的手，而被扯断的。岑从一开始就夸大其词，说牙齿是王某用拳头“打脱”的；等到了起诉阶段，估计其已经看到了起诉意见书认定的事实，才在《刑事附带民事诉状》中改口承认牙齿是被拉断的。
③由上可见，被害人岑既没有全面讲述事实（“回避咬肩”），也没有如实讲述事实（从“打脱”改成“拉断”），其意图无非是否认自己的先行伤害行为，加重被告人的所谓“暴力”的程度。辩护人认为，法院不能单凭这种不尽不实的证词，就确认被告人曾有掐其脖子的行为。
4、综上所述，被害人证词不尽不实，其他证人证词互有矛盾，那么，推导出“被告人掐脖子，被害人就咬住其手指”这一结论的证据就是不确实、不充分的；而且这一结论无法对被告人的左肩被咬伤作出合理解释。另外，从一般常识而言，被告人如果双手用力掐住被害人的脖子，则被害人要咬也只能咬到王某的手背，而不太可能咬到其正按在自己脖子上的手指，也就是说，“因掐脖子而被咬手指”这一结论是不符合常理的。与之相反，加入“王某左肩被咬伤”这一节，则“被咬肩——→就用手去掰嘴——→结果又被咬住手指”这个推论却是合情合理，也合乎常人自我保护的应激反应规律。刑事诉讼，讲究证据应形成唯一的、排他的证据链条，而本案不能排除“咬肩——→推嘴——→咬手”这一情况存在的可能性和合理性，且公诉机关“因掐脖子而被咬手指”的结论既不符合常理，又缺失了“左肩被咬伤”这一环，因此可以说其证据链无法排他的、合理的形成，这也就是说：“王某掐岑琴脖子”的说法，因证据不足，不能成立。辩护人顺带指出，被告人被咬住肩膀后，用手去掰岑的嘴，这一行为如果不是在跟前、而是在稍远处观看的话，是很容易造成“掐脖子”的视觉假象的。此节也请法庭充分考虑。
二、王某没有其他的暴力行为，也没有暴力抗拒抓捕的意图
据最高人民法院发布的相关案例（附后），“使用暴力和以暴力相威胁”，是指犯罪分子对被害人或者抓捕人故意实施撞击、殴打、伤害等具有一定强度的危及人体健康和生命安全的行为，或以立即实施这种暴力相威胁。如果暴力强度很小，情节显著轻微，或者无加害他人的意图，只是为了挣脱抓捕而冲撞了他人并未造成严重后果的，可不认为是使用暴力。辩护人认为，王某的行为完全出于自我保护的本能，且属于合理冲撞的范围，不应认定为使用暴力：
1、如前所述，王某没有掐被害人脖子的行为，至少，现有证据不足认定其有此行为；
2、王某也没有其他诸如“殴打”、“撞击”等行为。几个证人用的词也多是“推扯”、“推拉”，这说明当时的情境是“双方纠缠在一起，没有剧烈的身体接触”，这表明双方的冲突力度较小；
3、虽然岑牙齿脱落系轻伤，但这个伤害后果不是王某使用暴力所致，而是岑先期的激烈举动（“咬肩”、“咬手指”），导致王某产生自我保护的本能反应所致：王在挣脱自己的手指时，意外拉断了岑的牙齿（这也反过来说明当时岑咬王某的手指是何等用力、何等深，否则断不至于被拉折自己的牙齿）。本能反应应属“合理冲撞”的范畴，其力度等同于“挣脱”，同样不应视为使用暴力。而且，辩护人必须指出，诈骗犯罪不是针对人身安全的暴力犯罪，危险性较小，因此，即使是合法抓捕，法律也没有赋予抓捕者可以“不择手段”的权力，所以也就不可能要求被告人纹丝不动、不可能要求其即使面对严重的伤害行为也不能稍做抗拒、甚至不能有本能的反应，这种“犯罪分子的合法权益也应受到保护”的法律精神体现在司法实践中，就产生了“群殴小偷，被窃者反而要负故意伤害的刑事责任”这类判例。就本案而言，由于被害人采取的举动过于激烈，其导致的痛苦非常人所能忍受，因此韦吉山在挣扎过程中致使岑的牙齿被拉断，仍属于“合理冲撞”的范围。法院不应只看到“轻伤”的后果，而不考查这一后果的成因以及在成因中双方的过错程度。
4、实际上，被告人并没有暴力抗拒抓捕的意图。案卷材料反映出，韦吉山和岑推扯、纠缠了很长一段时间，而至少在岑呼喊、引出旁人之前，王某有充分的时间，采取暴烈的手段摆脱岑琴（如果她“只是”扯住王某裤带的话），壮劳力对付中年妇女，估计三拳两脚就可以解决问题。而王某显然是没有采取这类暴力手段，以至两人纠缠不清、延至围观人员越来越多。这充分说明被告人主观上没有暴力抗拒抓捕的意图，客观上也没有实施此类行为。被告人甚至主动打电话给同伙，要其归还15000元，防止了危害后果发生。
三、在诈骗犯罪中，被告人系从犯。
综上所述，被告人王某不构成转化型抢劫罪，而只构成诈骗罪。而在诈骗犯罪中，主谋是严某，王某是起次要、辅助作用的从犯，且诈骗所得的款项经被告人的努力，已经及时的归还给被害人，没有造成实际损失，社会危害性不大，请法庭考虑此节，对被告人予以从轻判处。
以上意见，供合议庭参考。

北京长济律师事务所律师：王朝阳

2011年5月20日