辩   护   词

——朱某涉嫌贪污罪案件

尊敬的审判长、合议庭：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的有关规定，河南睿翼律师事务所接受被告人朱某家属的委托，并征得被告人的同意，指派我担任被告人的辩护人参与今天的庭审。接受委托后，我认真研读了卷宗材料，会见了被告人。依据今天庭审调查事实，辩护人认为：公诉机关认定被告人的犯罪数额，事实不清、证据不足，指控被告人朱某犯贪污罪依法不能成立，应当认定罪名为盗窃罪，并且存在未遂情节。

一、公诉机关认定被告人的犯罪数额，事实不清、证据不足。

根据庭审调查，2014年4月17日和2014年4月18日已经出卖的三车废铁，朱某和周某都没有跟车到收购废铁处。而现有证据并不能排除车辆在运输途中是否增加或减少车上废铁的可能。因此，公诉机关仅凭铁塔厂物资出门证上的数据与A公司的过磅单上的数据相减就得出被告人盗窃的废钢总量，是不符合客观情况的。因此 ，辩护人认为，公诉机关认定这三车废铁总量，事实不清、证据不足。

二、公诉机关指控被告人犯贪污罪依法不能成立。

公诉机关指控被告人的行为构成贪污罪，其所依据的是《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款之规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

因此，本案被告人的行为是否构成贪污共犯，根本取决于赵某的主体身份如何认定。而赵某的主体身份应当如何认定则关键在于如何正确定性以下两个问题：一是赵某与A市铁塔厂之间是否属于“委托”关系；二是赵某的工作性质是否属于“管理国有财产”职务。

根据现有的证据和已查明的事实，辩护人认为，赵某的主体身份根本不属于“受国有企业委托管理国有财产的人员”，理由如下：

（一）赵某与与A市铁塔厂之间并不属于“委托”关系，而是劳务关系。

本案中，根据B公司与C公司签订的劳务派遣协议，其中约定：“第一条 劳务人员系指乙方按照本协议派往甲方工作的乙方员工。第二条 劳务人员与乙方为劳动关系，与甲方为劳务关系。”以及C公司与赵某从2007年至今签订的四份劳动合同书，还有C公司于2014年6月5日出具的“证明”，我们可以认定，赵某是C公司以劳务派遣的形式派往A市铁塔厂工作的。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条等相关规定，劳务派遣是劳动合同用工的补充形式，是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间，即派遣机构与要派企业之间属于劳务派遣关系，派遣劳工与派遣机构之间属于劳动关系，派遣劳工与要派企业之间属于劳务服务关系。

而根据最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第二项之规定，刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。辩护人认为，接受委托管理、经营国有资产，主要表现为承包经营、租赁经营国有公司、企业的形式，还有基于临时聘用等原因对国有财产进行管理、经营的情况，委托是一种民事关系，委托关系依据委托合同成立的。受托人管理、经营国有财产的权力，不是依照法律规定取得的，而是根据合同取得，受托人管理、经营国有财产的行为实际上就是履行合同的行为。。

因此，辩护人认为，第一被告赵某在A市铁塔厂工作是基于该厂与劳务派遣公司之间协议约定，实属派遣劳工与要派企业之间的“劳务服务关系”，其关系特征不符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于 “承包”、“租赁”、“临时聘用”三类“委托”形式的界定，因此第一被告赵某不具备贪污罪主体身份。

（二）赵某的工作性质不属于“管理国有财产”职务，而仅仅是基础性劳务活动。

     根据劳务派遣特征和四份劳动合同书内容，可以认定案发时赵某到铁塔厂工作是为该厂提供劳务，而非从事管理工作。其实际工作内容也仅是保管废旧物资和废旧物资地磅称重计数，该工作完全是简单的、实操型的工作，是不具备职权内容的劳务服务工作，这与“管理国有财产”的职务内容相去甚远，完全不属于同一范畴。不能仅凭受害单位所出具证明中一句“从事仓库管理工作”套话就认定赵某是在“管理国有财产”，应以赵某实际工作内容来界定其工作性质。

另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条之规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。具体到本案中，赵某的工作岗位则很显然属于“辅助性工作岗位”。

基于此，辩护人认为，将本案第一被告人赵某的身份认定为“受国有企业委托管理国有财产的人员”是缺乏事实基础和法律依据的，公诉机关指控被告人朱某为贪污共犯依法不能成立。

三、被告人朱某的行为构成盗窃罪。

根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条及相关司法解释，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。

本案被告人在地磅上私加遥控器控制线，利用遥控器，以使地磅显示器显示的吨数低于实际所拉废钢吨数的方式从中渔利的行为，就是以秘密窃取的方法，将铁塔厂废铁非法占为己有，其行为完全符合盗窃罪构成要件。因此，辩护人认为，对被告人以盗窃罪进行追诉，既与事实相符，也合乎刑法规定。

四、被告人在实施盗窃的过程中，存在未遂情节，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

被告人朱某在其第一次讯问笔录中、被告人周某在其第一次讯问笔录中均供述：2014年4月18日第三次盗窃废铁时，“……有一辆车的废铁已经被司机拉着去西郊卖了，有两辆车的废铁过完磅还没有拉走，有一辆车正在过磅，两辆车还没有过磅时有民警过来了……”，即案发时，第三次盗窃废铁时，已经过磅的三辆车中还有两辆没有拉走，就被民警当场抓获，并当场在民警的组织下，对第二辆车（车牌号0001）和第三辆车（车牌号0002）进行重新过磅称重。被告人朱某在其第二次讯问犯罪嫌疑人笔录（检察院）中供述：“第三次是今年4月18日……第一辆车（车牌号3932）装好废铁过磅后，由张某带着直接去A市西郊我们第二次卖铁的地方了，第二辆车（车牌号0001）第三辆车（车牌号0002）装好废铁过磅后，刚出铁塔厂大门，民警就赶到将我们抓获了，剩余三辆车在铁塔厂装好废铁还没有过磅。”即案发时，第三次盗窃废铁时，已经过磅的三辆车中，有一辆已经拉走，还有两辆刚出铁塔厂大门，就被民警当场抓获，并当场在民警的组织下，对第二辆车（车牌号0001）和第三辆车（车牌号0002）进行重新过磅称重。这在朱某第三次讯问笔录、周某第二次讯问犯罪嫌疑人笔录（检察院）、肖劲松询问笔录、郁建正讯问笔录中都能得到证实。

根据以上供述，2014年4月18日被告人被民警抓获时，不论第二辆车（车牌号0001）和第三辆车（车牌号0002）是还没拉走，还是刚出铁塔厂大门，这两辆车都已经被民警控制并当场重新过磅称重。因此，辩护人认为，这两辆车并没有实际脱离铁塔厂的控制，没有被被告人转移到自己的控制之下，而是由于被告人意志以外的原因未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款之规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。应当属于犯罪未遂情节。

根据铁塔厂物资出门证（车牌号0001）、铁塔厂物资出门证（车牌号0002），以及称重单（车号00001）、称重单（00002），和案发时废钢网A市废钢价格行情，第二辆车（车牌号0001）和第三辆车（车牌号0002）多盗窃的废铁重量为14.49吨，价值29704.5元。

因此，辩护人认为，应当根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款之规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

五、被告人系初犯、偶犯，认罪态度好，建议从轻处罚。

本案被告人以往表现良好，原本遵纪守法，为人老实，无刑事处罚记录，无前科劣迹。但是迫于侍奉双亲、养育儿女的生活压力，没有经受住诱惑，萌发了错误的念头，人到中年，却一失足踏上了错误的道路。案发后，被告人认罪态度好，有认罪悔罪表现，甘愿接受法律公正的审判。但本着“惩罚和教育相结合”的原则，恳请法庭法内施恩，对被告人从轻处罚。

综上，辩护人认为，公诉机关指控被告人朱某犯贪污罪依法不能成立，应当认定罪名为盗窃罪，并且存在未遂情节，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚！

以上辩护意见，恳请法庭重视并采纳。

此致

A市B区人民法院

辩护人：河南睿翼律师事务所

申国辉 律师

2014年7月16日