【案情简介】

2002年2月20日，原告与被告签订商品房预售合同，原告购买被告开发的《名江七星城》7号702室商品房，根据预售合同的约定，被告应于2003年6月30日交付该房屋，由于被告到期不符合上海市新建住房配套建设与交付使用的规定条件，故未按时取得《住房交付使用许可证》，于2003年9月12日方取得《入住许可证》。

原告称，根据合同附件三“小区会所内设有游泳池、健身房 、棋牌室等”等条款，但被告至今未依约交付使用。故原告诉请法院判令被告按本市住宅交付使用的要求交付原告空调器外机及冷凝水排放管位置，判令被告依合同约定交付游泳、会所设施。被告则辩称，小区的会所没有分摊销售，完全属于被告所有，且双方的预售合同和其它协议、公约中，均没有小区会所产权方面的约定和交付时间方面的约定，双方只在《预售合同》附件三中约定了“小区会所设有游泳池、健身房、棋牌室”，这一条文只是注明了小区设有会所、会所内有这几个功能区，且部分功能区已经投入使用，另一些功能区由于各种原因尚未投入使用，但并未出售、出租或挪作他用。

法院最终认为，根据原被告签订的商品房预售合同的约定，小区会所内应当有游泳池、健身房、棋牌室等设施，但双方签订的合同内未约定上述设施应交付原告个体，且根据上述这些设施的功能决定它们的权利亦不属于原告个体，故不予支持原告要求被告依约交付游泳池、健身房设施的诉请。

   【律师分析】

笔者以为，本案有以下几个问题值得讨论：

一、小区会所的权属问题

关于会所的产权问题，我国《物权法》草案三审稿中，曾对会所权属做出过如下规定：会所、车库、陆地的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的除建设单位能够证明其享有所有权外，属于建筑物区分所有人共有。但最终出台的《物权法》，删除了这一规定。对于删除的理由，全国人大法律委员会回应为：实际情况看，提供健身、娱乐等服务的会所绝大多数是作为独立的房屋由开发商出售或出租经营的，一般不作为建筑物的附属设施归业主所有，从法律上讲，其理由是会所具有构造上及功能上的独立性，为开发商投资建设，开发商应当依法享有占有、使用、收益、处分的权利。上海市《关于加强商品住宅项目附属会所交易管理的通知》明确规定：“会所所有权的归属，应由开发商与购房人在商品房预（出）售合同中约定明确。合同不作约定的，会所所有权为房地产开发企业所有。”“房地产开发企业出租、出售会所的，应将已向业主承诺的具体用途和服务方式约定为租售合同的内容，承租人和受让人应按租售合同的约定经营使用，不得擅自改变。”

笔者认为，如果开发商在开发建设过程中将会所作为独立产权单独申报，且办理了单独的产权证书，则会所产权应归开发商所有；如果开发商将会所作为公建配套申报，且会所面积也计入公摊面积，则会所的产权应归小区业主共有。

二、诉讼主体资格的确定

涉及小区会所的案件在诉讼主体的确定上一直存在着争议。有意见认为，小区会所属全体业主所有，业委会又是通过业主大会授权的，能够代表广大业主的利益，故应由业主委员会作为权利主体进行诉讼，原告一人不能代表全体业主。显然，本案中法院即采此观点。也有人认为，预售合同明确约定了双方的权利义务，原告是按合同追究被告的违约责任，主体适格，且开发商分别与业主签订合同，与业委会没有任何契约关系，因此业委会不能成为诉讼的主体。上海市高院规定，凡涉及全体业主公共利益的事项，业主委员会有权作为原告提起诉讼。但从目前实务来看，这一问题至今尚未形成定论。笔者以为，如果业主与开发商合同中有明确约定，开发商未依约把会所交付使用，则业主有权向法院诉请开发商承担违约责任。

三、会所未兑现，业主应如何维权？

    开发商就商品房及相关设施所做的说明和许诺具体明确，应视为要约，该说明和许诺即使未载入商品房买卖合同，也应当视为合同内容。如果开发商未兑现，业主有权要求开发商履行其义务，否则开发商将承担违约责任。同时，业主亦可向有关部门举报该开发商，由政府相关部门对其做出限期改正的决定，并对其进行行政处罚。在此，提醒业主，在购房时一定要把小区规划写进《商品房预售合同》里，并有具体的约定及赔偿方式，如游泳池和会所不得向外营业、泳池及花园的面积大小等等，所有开发商承诺的东西都要明确约定在合同中，比如承诺的配套设施等，尤其是要求开发商不得主动提出把原规划的会所、花园等改变用途。

    但若开发商未依约履行合同义务，则开发商应承担违约责任，业主切莫因会所不兑现而拒绝向物业公司缴纳物业费，因为拒交物业费的行为将会导致其向物业公司承担违约责任。

    作者刘炫，北京盈科（上海）律师事务所专职律师。