《商标法修订草案征求意见稿》热点问题解读

    我国现行商标法于1982年8月23日制定，1993年2月和2001年10月进行了两次修订。2003年，工商总局正式启动商标法第三次修订，今年9月2日，国务院法制办公布了商标法修订草案征求意见稿（以下简称《征求意见稿》），公开征求社会各界意见。

    本次商标法修订主要为了解决商标确权程序繁琐、商标注册周期长；恶意抢注、异议滥用；商标侵权处罚力度不够等方面的问题。同时将声音商标纳入可注册商标范围，明确驰名商标的被动认定原则，加强对商标代理机构管理的管理等。本次商标法修改立足于当前经济社会中有关商标的确权与保护亟待解决的问题，引起了广泛社会反响。下面笔者就本次商标法修改的几个热点问题，谈一下粗浅的认识。

    1、加大了对商标侵权行为的打击力度。

   《征求意见稿》对现行商标法规定的侵权赔偿责任进行了重大修改，加重了处罚力度。
    
    首先，本次修改扩大了商标专用权保护范围。《征求意见稿》将原来规定在《商标法实施条例》中的侵权行为，如：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；以及故意为侵犯他人商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的等，本次修改以直接列举的方式规定在《商标法》中，对这两类争议较多的侵权行为的认定更加明确。

   《征求意见稿》规定，将他人驰名商标作为企业名称中的字号使用的侵权行为，可以要求责令停止使用该企业名称或者责令办理企业名称变更登记。虽然本条规定是为了解决驰名商标与企业名称冲突问题，但也为解决企业名称权与普通商标权冲突问题提供了具体的可操作方式。也就是说，如果企业字号侵犯普通商标权，法院也可以判令停止使用企业名称或者责令办理企业名称变更登记。解决了目前存在虽然可认定使用企业字号侵犯了商标权，但法院却不能直接判令企业停止使用或变更企业字号的尴尬问题。
   
    本次商标法修改，加大了侵权行政处罚力度和损害赔偿责任。《征求意见稿》规定，工商部门查处商标侵权时，对5年内两次以上侵权的加重处罚；法定赔偿上限由现有的50万元以下提高到100万元以下。加大商标侵权惩罚力度，有利于维护商标权人的合法权益。
  
    同时，我们还应注意到，《征求意见稿》第六十六条规定，“注册商标专用权人请求赔偿时，应当提供此前三年内使用该注册商标的证据和其他相关证据。”。根据这一规定，注册商标被侵权时，商标权人如果请求赔偿，还符合在被侵权前三年内使用该商标的条件，而且使用强度也是核算赔偿额的重要依据。此项规定也与制止“恶意抢注”或“注而不用”的修改宗旨相一致。本次修改还明确商标的使用方式。规定：“本法所称商标的使用，是指为生产、经营目的将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，足以使相关公众认为其作为商标使用的行为。”这一规定构成了在商标行政管理、商标侵权损害计算以及撤销连续三年未使用商标等程序中，对于商标使用行为认定的法律依据。

    2、扩大了恶意抢注商标的制止范围。

    据《中国商标战略发展年度报告》（2010年），2009年，商标局共受理商标注册申请83.05万件，同比增长18.96%，超过历史最高水平2006年的6.42万件。随着商标注册申请数量的增长，商标抢注行为也越来严重，商标抢注纠纷接连不断。
 
    对此，《征求意见稿》在现行商标法的基础上，扩大了恶意抢注商标的制止范围。方案二规定：申请商标在相同或者类似商品上与他人在中国在先使用的商标相同或者近似，申请人因与该他人间具有合同、业务往来、地域关系或者其他关系而明知该他人商标存在的，不予注册。而现有商标法只是禁止抢注“他人使用并有一定影响的商标”。同时，方案二还规定，“申请注册的商标是抄袭他人在不相同或者不相类似商品上有较强显著性且具有一定影响的注册商标，容易导致混淆的，不予注册。”现有商标法对跨类抢注的禁止仅限于对驰名商标的抢注。
  
    对于这一规定，笔者认为，对于“恶意”认定范围过大，鼓励市场主体更加怠于申请注册商标，容易造成商标管理和保护混乱。《征求意见稿》通过列举的方式，开放式规定只要是在明知他人商标存在的情况下，申请注册商标均视为恶意注册，特别是把地域关系明确列为应知他人商标，对使用未注册商标的保护范围显然过大，实践中也难以操作。首先是地域关系是生产企业所在地的地域关系，还是产品销售范围的地域关系；地域关系是根据行政区划确定，还是根据企业影响的自然区域确定等等，这些问题在实践中均难以准确把握。而在不相同或者不相类似商品上申请认定商标的制止范围，扩大到了与未注册驰名商标等同的高度，保护强度显然过高。所以，笔者认为还是现行商标法对恶意的确定依据更为科学合理，也更具可操作性。
 
    本次修改的《商标法》第十一条对商标“后发显著性”（或“获得性显著性”）问题做了修改。现行《商标法》规定，对于仅有本商品通用名称、图形、型号的标志，如果经过使用取得显著特征，并便于识别，可以作为商标注册。本次修改取消了这一规定，也就是说，本商品通用名称、图形、型号已成为绝对禁止注册为商标的标志。第十条也直接将“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量或者产地等特点产生误认的”标志列为禁止作为商标使用的标志。

    3、取消商标异议复审程序

    目前我国注册商标的周期长很大程度上与异议程序设置相关，特别一些企业因商标被恶意异议迟迟不能拿到注册证。《征求意见稿》取消了异议复审程序，规定：对初步审定、予以公告的商标提出异议的，如果商标局做出准予注册的决定，即发给被异议人商标注册证，并予以公告。如果异议人不服的，可以向商标评审委员会请求撤销该注册商标。也就是说，如果商标局认为异议不成立，便核准注册。而异议人如果不服，可通过评审程序，对已经注册的商标提出撤销申请。这点是商标法的又一次突破性修改，会引起商标确权程序的重大变化。《征求意见稿》明确异议人必须是在先权利人或者利害关系人，而异议理由也限于申请注册的商标违反商标法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条、第三十三条、第三十四条规定。这一规定，符合制止恶意异议的修改宗旨，将在很大程度上遏制恶意异议，保证了商标申请人的合法利益。
   
    本次修改增加了商标申请审查过程中的说明、修正环节和商标局可撤销初审公告商标的规定。上述规定可进一步提供商标注册审查质量，便于注册人或商标局修正商标注册审查期间的错误。

     4、明确驰名商标被动认定原则

   《征求意见稿》规定：驰名商标应当在商标注册、评审、管理等行政处理程序和商标民事纠纷诉讼程序中，根据案件当事人的请求进行认定。这一规定明确了“驰名商标”被动原则。这也是本次商标法修改一个亮点。但意见稿没有明确驰名商标认定的“个案处理原则”。也就是说，驰名商标仍会被异化为商业广告宣传资本。
   
     5、把具有可区别性的声音纳入可注册为商标范围。

    把声音纳入注册商标范围是一种创新，从传统意义上的“可视商标”发展到“可听商标”。目前，声音商标在美国、法国、澳大利亚、土耳其和俄罗斯等许多国家也得以广泛注册。但如何确定声音商标的显著性及可区别性、与其他在先合法权利的冲突与界定，以及如何确定两声音商标的相同或近似性等问题，仍需在实践中进一步探讨和完善。

    本次修改还将加强对商标代理组织的管理进行专门规定，解决目前商标代理组织良莠不齐，欺骗和损害申请人利益的事件大量出现的问题。规定：商标代理组织应当遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理商标注册申请或者其他商标事宜，不得损害被代理人的利益。工商行政管理部门应当加强对商标代理组织的监督管理。根据这一规定，工商部门可能会对目前业务水平低、严重损害申请人利益的商标代理组织进行清理和整顿。