张敏
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张敏律师亲办案例
预约合同的违约责任
来源：张敏律师
发布时间：2014-10-29
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我国《合同法》无关于预约责任的规定，但《合同法》总则的相关条款及《解释》第四条的规定，为追究预约责任提供了法律依据。一般认为，合同的违约责任包括：继续履行、支付违约金、赔偿损失、定金罚则等。预约责任与一般合同责任是否相同，现拟分而叙之。
（一） 定金罚则
根据《解释》第四条的规定，预约合同得适用定金罚则当无争议。但有关预约定金的性质、定金的数额等问题，仍需予以明确。
1. 定金的性质。笔者认为，商品房预约合同（或认购书）中的定金具有两重性，第一重属性是立约定金。立约定金是专为保证当事人能够就某事订立合同而设立的，不具有担保主合同之债的功能；第二重属性是履约定金（或违约定金），在于担保当事人诚信谈判而促使本约的成立。只有兼顾定金的这两个属性才能在商品房买卖纠纷案件中正确理解《解释》第四条的法义。如果认为预约定金仅为立约定金，那么不论何种原因，只要拒绝订立商品房买卖合同，就应适用定金罚则。如：开发商在订立本合同时，附加种种不合理的条款，买方要么拒绝签订合同，丧失定金，要么同开发商违心签约，这显然有悖公平正义。因此，我们还应从履行定金分析预约定金。在一方当事人拒绝签订本约的情况下，要辨别拒绝签订本约是否违反了预约合同的诚信谈判义务。结合具体案件说明：2001年9月4日，肖某与H公司订立预约合同一份，约定：肖某向H公司预定商品房一套，总房价112万元；签订预约时支付定金2万元；肖某应于2001年9月12日前到H公司售楼处与公司签订《内销商品房出售合同》，否则作违约论。2001年9月11日，肖某带着购房款前往H公司准备签约。在签约时，肖某发现合同文本中增加了11条补充条款（系迟延付款及交房责任等方面为主要内容的权利义务约定）。肖某与H公司为增加的补充条款是否删除发生争议，最后导致双方未能订立买卖合同。嗣后，双方为定金问题协商未果，肖某遂诉至法院，要求H公司双倍返还定金4万元。一审认为，H公司在事先未告知肖某签订的出售合同有补充条款的情况下，将包括补充条款的合同交与肖某签订，肖某对此提出异议，理由正当。一审判决H公司双倍返还定金4万元。H公司不服提出上诉。二审经审理认为，H公司的补充条款未有失公平，导致未能签订《内销商品房出售合同》的原因，是双方未能对其内容协商一致，故均不存在违约行为，据此改判公司返还肖某定金2万元[16]。显然，二审法院的观点在于，预约定金具有履约定金性质，肖某与H公司均已履行预约合同的诚信谈判义务，故无需适用定金罚则。
2. 定金的数额。根据《担保法》第91条的规定，定金数额不得超过主合同标的额的20%。此条规定对于预约定金是否同样适用？对此，笔者持反对观点。理由是：20%的限额规定只有在可计算合同标的额的情况下，方有适用之余地，而预约合同的标的为行为，无法计算合同标的额，20%的限额规定自难适用。当然，如果约定的定金过高，实务中还应兼顾公平原则。
（二） 强制实际履行
关于预约合同是否可以适用强制履行问题，主要存在肯定说和否定说两种观点。持肯定说的主要以王利明教授为代表，认为：“预约虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担责任。”[17]其他著名台湾学者史尚宽先生、王泽鉴先生也持肯定说[18]。持否定说的学者认为：“实际履行不能作为违约责任的基本形式。违反通情达理约表现在因一方过错而致使本约不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照预约约定成立本约。但如果这样，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限制某此合同成立的初衷。”[19]笔者赞成否定说，理由如下：
1. 强制履行有违合同意思自治原则。预约成立后，一方不得依预约径行请求对方履行本约之义务，原因是预约仅对将来缔结本约为意思表示，而非为交付标的物实现交易。若强制其缔结本约，则法院须补足本约的缺失条款，但这些条款的目的均在于交易目的的实现，此有悖预约当事人的意思表示。
2. 与强制执行基本理论不合。依强制执行理论，当事人向人民法院申请强制执行，须有给付内容（包括物和行为），但不包含意志给付。从强制执行方法角度，直接强制、间接强制、代替执行、行为及不行为之强制执行均无对预约合同适用之余地。
3. 并非所有合同均可适用强制履行，《合同法》对此已有规定。尽管关于合同效力的规则是统一的，但并非不允许特例的存在。某此合同由于受到合同的性质、当事人的人身自由等条件的影响，不能适用强制履行。如《合同法》第268条、第410条规定：承揽合同的定作人及委托合同的受托人或委托人随时可以解除合同。此规定意味着，对承揽合同定作人及委托合同当事人不能强制其继续履行合同。
4. 对预约合同善意方尚有其他救济途径，无强制履行之必要。善意方可以通过提起损害赔偿得以救济。
（三） 损害赔偿
若当事人在预约合同中约定了违约赔偿金的数额或计算方法，自应按其约定处理。倘无约定，当事人提起损害赔偿，其赔偿范围如何确定？一般认为，预约合同损害赔偿的法律依据，来源于《合同法》第42条的规定，即缔约过失责任，赔偿范围为基于信赖利益所遭受之损失。由于理论上对信赖利益的概念及利益范围存在较大的争议[20]，使司法实务颇感困惑而无所适从。但对于信赖利益之保护目的理论界似有趋统一，即将善意允诺人重新置于订约前的状态。王泽鉴先生作出进一步解释认为，所受损失与所失利益[21]均应列入赔偿范围。所失利益包括：缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的利息等；所失利益主要是另失订约机会之损害[22]。据此，商品房买卖预约合同的损害赔偿范围可明确为：①订立预约合同所支付的各项费用；②准备为签订商品房买卖合同所支付的费用；③已付款项的法定孳息；④因丧失机会而导致的损失。
即使如此，由于法律未对机会损失确定赔偿标准，对于上述第四项的损失在实务上仍难以把握。举例说明：2002年3月，A某与B房产公司签订预约合同一份，约定：A向B公司预订房屋一套（房屋坐落、层次均明确），面积100平方米，单价为2000元/平方米；双方应于2003年3月30日前签订商品房买卖合同，任何一方违约应赔偿对方损失。至2003年3月，因当地房价涨至3000元/平方米，B公司表示除非A同意将房价变更为2500元/平方米，否则将拒绝与A签订本约。A不同意遂提起诉讼，要求B公司赔偿其房屋差价损失10万元。有观点认为，因B公司的恶意违约行为，导致本约未能签订，若现A再行向其他房产公司购房，则将多支付房款10万元，故A的诉讼请求应全额支持。笔者认为，此观点尚值得商榷。机会利益与期待利益（针对本约）不同，两者最主要的区别在于：机会利益为不确定利益，而期待利益是当事人所预见到的相信可以获得的确定利益。上述观点将机会利益与本约上的期待利益视为等同，没有区分预约与本约在合同性质及效力上的区别，似有失偏颇。且从客观情况分析，本约未成签订，预约合同中的许多缺失条款尚未补足，本约真正的期待利益是无法确定的，故以期待利益作为全部的赔偿范围，显然不够科学。由此笔者提出，预约合同的损害赔偿应以期待利益为限，在最高不超过期待利益的范围内，由法官结合案件实际情况，根据公平原则合理确定。
综上，由于民法理论对预约合同研究的相对滞后及立法上的空缺，使得司法实务对预约合同纠纷案件的处理倍感棘手。笔者期望未来有更多学者和法官以各自的方式推进预约合同理论与实务的发展，期待将来《合同法》修改或《民法典》编撰时能对预约合同作出较为详尽的规定。
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