三论医疗过错“参与度”的评判标准问题

新疆西域律师事务所 闫文义 律师

关于医疗过错“参与度”的评判标准问题，在理论界与司法界存在不同的理解和认识，对此笔者向来持否定的观点，即认为以医疗过错“参与度”作为医疗损害纠纷赔偿案件的评判标准缺乏理论、法律与事实依据。为此，笔者于2012年以来结合办理此类案件的实际，先后发表一论和二论“医疗过错参与度的评判标准问题”文章，引起各有关方面的关注和产生较大反响。全国很多医疗纠纷的患者与本律师就此问题多次联系，并和同行们进行过一些探讨和交流。但目前这一评判标准依然被全国法院在适用。有幸的是这种现状已经开始动摇：一是最高人民法院涉及“参与度”一判例的发布；二是有的地区的司法鉴定业协会已经发文规范本地区司法鉴定机构，暂停使用具体“参与度”划分即相对量化表示的鉴定方法。这引起笔者的关注，于是产生本文“三论医疗过错参与度的评判标准问题”。现就本论题的提出以及其理论实践依据做一简要论述，供研究、司法实践和立法（司法解释）参考。

首先，本论题的提出及立论的理论与实践依据

“医疗过错参与度的评判标准问题”的论题是笔者提出的（以《中顾网高端访谈录》和目前国内该类论题目录为证）。本律师于2010年开始较多办理医疗纠纷案件，随着时间的推移，逐步向办理此类案件的专业化发展。实践中，面临的首要问题就是医疗过错“参与度”的评判标准。于是，“医疗过错参与度的评判标准问题”的论题在笔者的实践和研究中应用而生了。所谓“参与度”，即司法鉴定机构根据现行医疗过错鉴定标准，将医疗过错“参与度”分为：0%、25%、50%、75%、100%五个档次。法院就是根据医疗过错的“参与度”作为裁量标准。笔者认为，以医疗过错的“参与度”作为此类案件的判决依据，很不科学。因为医疗纠纷案件不同于一般的损害赔偿案件，其“参与度不是一种比例关系”。例如：交通损害或者其他人损赔偿案件的“主要、次要责任”，这是一种比例关系。而医疗过错的“参与度”，绝不是比例关系，法院也不应当以“参与度”作为裁判的唯一依据。那么，“参与度”为何不是比例关系，这就是我们下面所要论述的该论题提出的理论和实践依据。

医疗过错“参与度”不是比例关系，一个重要的理论基础就是：医疗过错不论“参与度”高低，都是已经发生和必然发生了的医疗损害；而患者自身体能的原因，并不是导致医疗损害的必然原因。例举：患者蒋某脑溢血入住某省级医院需立即手术，但因正值周末而医院延误数十小时手术导致患者成植物人。本病例过错在于医院延误手术，导致医疗损害后果的发生。该损害后果是已经和必然发生了的，而其患者蒋某脑溢血即自身体能不是必然发生“植物人”损害结果的直接原因。所以，我们说不论该医疗过错“参与度”高低，医院都应当对该损害后果承担全部责任（本案例是本律师代理过的一起典型案例。某省医学会鉴定不构成“医疗事故”，医院没有任何过错；司法鉴定确认医院存在过错，过错参与度75%，法院按75%判赔）。这里还有一个重要的既是理论也是实践问题：医院的医疗过错责任不应当由患者来分担。如果按照医疗过错“参与度”作为评判标准，实际上就是让患者为医院分担了其医疗损害的责任，这是极不科学和公平的。

关于“医疗过错参与度的评判标准问题”论题提出的实践依据。笔者最初提出的实践依据是以新疆乌鲁木齐市中级人民法院（2010）乌中民一终字第620号民事判决作为论据的。该判决对原某一审法院以本案医疗过错“参与度”75%的判决，改判为被上诉人新疆医科大某附属医院向患者即上诉人白某予以全额赔偿。本判例的指导性不仅是将医疗过错75%的“参与度”改判为全额赔偿，更重要的是体现在法官的先进审判理念和思想。这就是该判决将原一审法院以医疗过错75%“参与度”作为赔偿依据和标准，确认为：“是对案件事实的认定错误”（见该判决书“本院认为”部分）。这是十分难能可贵的。如果全国法院承办此类案件的法官都具有这样的先进审判理念和思想，就不会是目前普遍存在的简单、机械地以医疗过错“参与度”作为评判标准的这种评判现状。

再从目前我国的立法和法律规定看，现有的法律规范是民法通则、侵权责任法、最高法关于人身、精神损害赔偿的司法解释等。这些法律并没有规定医疗损害赔偿案件以医疗过错“参与度”作为评判标准。故以“参与度”作为医疗损害赔偿案件的评判标准于法无据。根据侵权责任法规定，只要存在“医疗过错”就应当依法赔偿。

其次，最高法有关“参与度”判例解读

首先我们看最高法判例的作用问题。我们国家虽然不是判例国家，但是最高法的判例应具有指导性作用。今年初，最高法发布第六批指导案例第24号判例。这就是荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过，2014年1月26日发布）。案件的焦点是：因该案鉴定意见结论中载明“损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占25%”。一审法院以75%“参与度”做出判赔。二审法院改判认为：“本案中，虽然上诉人荣宝英的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，荣宝英不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以伤残等级鉴定结论中将荣宝英个人体质状况“损伤参与度评定为75%”为由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正”。最高法发布的这一判例力改这种以过错“参与度”作为裁判的标准，对全国各级法院应具有一定的指导作用。应引起各有关方面的关注，强化理论研究，以推动立法和正确司法。

再次，医疗过错“参与度”量化鉴定即将被停止

据了解，目前最先已由北京市司法鉴定业协会作出规定，并通知所属司法鉴定机构，自2014年2月1日起，暂停使用具体“参与度”划分即相对量化的表示方法。（见北京明正司法鉴定中心京正【2014】临医鉴字第76号司法鉴定意见书）。这应是司法业界以及医疗纠纷广大患者普遍关注的一个好的消息。对于科学、合法、规范司法，促进立法和依法维护患者合法权益具有重要意义。我们期待：以医疗过错“参与度”作为评判标准即将废止；回归以“医疗过错”责任为评判标准（所谓“回归”，《侵权责任法》已有规定。在构成要件上具备两要件：存在“医疗过错”，具有因果关系）。

同时，应处理好“医疗过错”与“医疗事故”责任关系：不构成医疗事故不等于不存在医疗过错；构成医疗事故，确定存在医疗过错。在评判标准上都采用“医疗过错”责任评判标准；法律适用上都适用“最高法关于人身损害赔偿的司法解释”（《侵权责任法》施行之后统一）。

2014年10月26日

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