《王某涉嫌假冒注册商标罪案》二审辩护词

一、本案侦查机关扣押程序违法，且**有限公司并非法定鉴定机构，其针对王某生产的三批鞋的市场中间价格所作出的鉴定报告为非法证据，理应予以排除。

1.王某工厂被扣押的运动鞋是否全部贴上价格标，原侦查机关并未当场查清。其交由知识产权代理公司查清涉案物品标价，严重违反了《刑事诉讼法》的相关规定。

在**知识产权代理有限公司职员陈某2013年10月21日的询问笔录中，陈某讲到“因为之前我们公司配合你们公安机关抓获一名生产销售假鞋的男子王某，并将王某生产和销售的鞋子扣押在我们公司的仓库内，后来你们公安机关要求我们公司去清查这批鞋子内，有多少鞋子是有标价的，我们公司的员工去数清楚以后，现在派我过来向你们反应一下这个情况。”与晋江市公安局扣押物品、文件清单中所体现的情况看，在扣押当日即2012年7月2日，办案机关并没有清查王某所生产的涉嫌假冒**牌运动鞋是否有全部贴标，而涉案的运动鞋是否全部贴标、是否全部按照**牌相同型号的正品鞋价格贴标，对于王某涉嫌假冒注册商标罪的定罪量刑有着重要影响。但原侦查机关，不仅未当场清查，并且是在案发3个多月后，让没有侦查权的**知识产权代理有限公司代为清查涉案物品的贴标情况，严重违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。。。除法律特别规定以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权利”的规定。

2.知识产权代理公司并不是法定的刑事涉案物品的保管单位，且其与案件具有直接利害关系，由其保管涉案物品严重违反了相关法律的规定。

根据《公安机关涉案财物管理若干规定》第五条第一款“公安机关各办案部门应当对涉案财物实行统一管理，并指定不承担具体办案工作的民警负责本部门涉案财物的接收、保管、移交等管理工作；严禁由办案人员自行保管涉案财物。”第十二条“对于查封、封存、冻结、先行登记保存等不在公安机关保管的涉案财物，办案人员应当在采取有关措施后的二十四小时内，将案件名称、违法行为人或者犯罪嫌疑人姓名、采取的措施、涉案物品的名称、数量、状况、存放地点等情况报送涉案财物管理人员，由涉案财物管理人员予以登记。”与《公安机关办理刑事案件程序规定（公安部令第35号）》（注：该法2013年1月1日因新法颁布，被废止）第二百一十九条第一款“对查获的下列不宜随案移送的物品、文件，原物不随卷保存，但应当拍成照片存入卷内，原物由公安机关妥为保管或者按照国家有关规定分别移送主管部门处理或者销毁：（一）淫秽物品；（二）武器弹药、管制刀具，易燃、易爆、剧毒、放射等危险品；（三）鸦片、海洛因、吗啡、冰毒、大麻等毒品和制毒原料或者配剂、管制药品；（四）危害国家安全的传单、标语、信件和其他宣传品；（五）秘密文件、图表资料；（六）珍贵文物、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品；（七）其他大宗的、不便搬运的物品。”等相关法律法规的规定，涉案物品应由公安机关各办案部门保管或者按照国家有关规定分别移送主管部门处理或者销毁，知识产权代理公司并不是法定的刑事涉案物品的保管单位，其无权保管涉案物品。并且对于不在公安机关保管的涉案物品，应该明确记录涉案物品的名称、数量、状况、存放地点等情况，将其情况报送涉案财物管理人员。但是在本案中，不仅涉案财物长时间留置在与案件具有直接利害关系的知识产权代理公司处，并且对于涉案财物的存放处，涉案财物的具体情况，办案机关都未记录，严重违反了《公安机关涉案财物管理若干规定》与《公安机关办理刑事案件程序规定》等相关法律的规定。

3.**有限公司并非法定鉴定机构，其针对王某生产的三批鞋的市场中间价格所作出的鉴定报告为非法证据，理应予以排除。

**有限公司的营业范围不包括价格鉴定，其也并非法定价格鉴定机构，故其无权针对王某生产的三批鞋的市场中间价格作出鉴定报告，此份鉴定报告不具有合法性，为非法证据。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条的规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”该份物证为非法证据，理应予以排除。

二、原晋江市价格认证中心《关于假冒**牌运动鞋的价格鉴定结论书》（晋价认鉴[2012]616号）违反价格鉴定程序，不能作为被告人王某犯假冒注册商标罪的定案依据。

1.价格鉴定需要实物勘察：根据《价格鉴定行为规范》3.1.4条的规定“价格鉴定人员应对价格鉴定标的或相关的场所进行勘查、验证或考察，并进行记录。”即使无法进行实物勘验，根据《价格鉴定行为规范》3.1.4.6条规定“无法进行实物勘验的价格鉴定标的状况，应要求委托（提出）方予以明确。”但本案，原价格鉴定机构是有进行实物勘验的客观条件，但办案机关在已经扣押涉案实物的情况下，未提供涉案实物进行价格鉴定，并且在委托时对此未予以明确，致使价格鉴定机构单凭书面材料进行价格认定是错误的，此行为大大限制了价格鉴定的条件，致使鉴定结果出现偏颇。

2.采用市场调查，需要比较标的与参照物的差异：根据福建省《涉案财产价格鉴定操作规程》第三十五条的相关规定，在鉴定过程中，采用市场调查法必须“通过市场调查，选择一个或几个与价格鉴定标的相同或类似的参照物作为比较对象，分析比较价格鉴定标的与参照物之间的差异并进行调整，从而确定价格鉴定标的价格的方法。”经过福建省鞋类产品质量监督检验中心的三份检验报告所示，王某工厂所生产的三批鞋类，其中只有一批质量合格，其余质量均不合格，并且在**公司所出具的鉴定报告中明示王某公司所生产的产品“吊牌内容缺失，无防伪商标且做工粗糙。”故王某工厂所生产的产品与**公司的正版鞋类是有巨大差异的，但鉴定机构在没有进行实物勘验的情况下，直接按照**公司自身出具的市场中间价认定王某所侵权的数额严重违反价格鉴定的操作程序。

三、涉案侵权产品的价值实际上远没有49万元之高，按照被告人的销售方式和销售的地点（主要为网络），以被侵权产品的市场价格（出场环节）认定被告人的非法经营数额与本案客观实际严重不符。

根《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”的规定，在侵犯知识产权案件中，对于“非法经营数额”的认定，侵权产品的实际销售价格是其非法收入的计算的首要标准。而对于没有销售的侵权产品的价值，按照查清的实际销售平均价格计算出的货值金额较之按照被侵权产品的市场中间价，更能反映行为人行为的社会危害程度与主观恶性。同时也与刑法将销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑情节确定为销售金额的本意相契合。本案中侵权产品所采取的销售地点、销售方式、销售渠道，都与被侵权产品相异，若已被侵权产品的市场价格进行认定则与实际经营情况不符，容易扩大刑法的打击面，加重了被告人的刑法。

四、即使王某所生产的鞋品无法查清实际的销售价格，为实现本案客观公正，也应对于涉案财物价格进行重新鉴定。

本案中，标价与市场中间价都不适宜作为定价的依据，因此，司法机关应积极查证实际销售平均价格，即使司法机关也无法查证其实际销售平均价格，根据《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第二条的规定“人民法院、人民检察院、公安机关各自管辖的刑事案件，对于价格不明或者价格难以确定的扣押、追缴、没收物品需要估价的，应当委托指定的估价机构估价。”且综合上述辩护意见，原鉴定结论不能作为定案的依据，为实现案件客观公正，应对于涉案财物价格进行重新鉴定。

五、王某犯罪情节较轻，符合适用缓刑的条件。

被告人王某并不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条“侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑，有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；（二）不具有悔罪表现的；（三）拒不交出违法所得的；（四）其他不宜适用缓刑的情形。”的规定。案后，被告人如实交代犯罪事实也显示出其悔意，认识到了自己的错误。根据《刑法》第七十二条规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”相比其他的被告人来说，本案被告人犯罪情节较轻且具有悔罪表现，并没有再犯罪的危险，适合适用缓刑。

综上所述，本案侦查机关扣押程序违法，价格认定机关价格鉴定程序违法，以被侵权产品的市场价格（出场环节）认定被告人的非法经营数额与本案客观实际严重不符。为实现本案客观公正，应对于涉案财物价格进行重新鉴定。本辩护人建议法院本着刑罚以教育为主，惩罚为辅的基本原则，敬请法庭给被告人一个改过自新的机会，给予缓刑处罚。谢谢！

以上是辩护人的几点辩护意见，请法庭在合议时予以充分考虑。