余宝美律师亲办案例
商事庭审百问——上海市高级人民法院(41-60)
来源:余宝美律师
发布时间:2014-10-21
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   四十一、 利害关系证人出庭作证时,对其质证应注意哪些问题?
答: 对于利害关系证人出庭作证,审判人员应注意以下几个方面: 
1、 在证人等候作证期间,应注意让证人在庭外单独等候,确保不让证人旁听庭审、了解庭审情况或与其他证人联系,等等。
2、 在当事人质证能力出现明显缺陷时,审判人员应当行使补充发问权。
3、 当庭质证时,应当主要靠双方律师和当事人,审判人员应当尽量引导双方当事人和律师进行质证。
4、 利害关系证人证言能否采纳,必须根据质证情况及与其他证据相印证的情况来认定,不能任意采纳。

四十二、 利害关系证人证言是否必然会比其他证人证言的证明力要低?是否能通过当庭质证加强?
答: 利害关系证人证言并不必然比其他证人证言证明力低,通过对利害关系证人当庭质证,或者将其证言与其他证据相互印证,可以判断证人证言的真伪。
例如: 在一起债务案件中,原告起诉被告,称被告签署了一张票据,要求被告为此承担责任。该案中,案件的关键在于被告是否签署了这张票据。奇怪的是,被告称票据上的签名确系其笔迹,但又称其不可能于该票据的签发日签署该票据,因为该时间内其正与妻子在外地度假。结果,该案中,原告要求传唤被告妻子出庭作证。审判人员同意了原告的这一请求,通过对被告与其妻子采取隔离交叉盘问,查明被告于该时间确实与其妻子在度假。
在一些案件中,经常会出现债权人虽无书面催款凭证,却有多人多次赴债务人处催款的情况,如果一概拒绝债权人传唤利害关系证人之请求,很容易导致债权人不能有效证明催款事实,使债权无端超过诉讼时效。

四十三、 在单位或证人出具证明或书面证词时,如果当事人要求单位或证人出庭,应当如何处理?
答: 实践中经常出现凭单位证明或证人的书面证言认定案件事实的情形,不少审判人员认为出具了证明或证言的单位或证人出不出庭作证并不重要。
上述观点不正确。根据直接言辞原则要求,一切证据都应当在法庭上交对方当事人质证。而单位就事实所作的证明或证人的书面证言,未经过当庭充分对质,无法判断其真实性。因此,法院若对这类证据不经当庭对质而直接予以认定,实际上剥夺了当事人的质证权,也影响事实的查明。
因此,如果当事人对单位出具的证明或证人书面证言提出异议,并要求就此进行质证的,审判人员应当传唤单位的相关人员或证人出庭质证。

四十四、 庭审中,当事人和证人需要就同一事实分别接受询问时,应当如何处理?
答: 若当事人和证人同为某一事件的知情人,需要对当事人和证人分别询问时,有些审判人员采取在该当事人和证人同时在场情况下分别询问的做法。
上述做法不当。当事人和证人同为某一事件的知情人时,该当事人实际上兼有证人身份,若按照上述做法,该当事人在听取了证人证言之后再接受询问,其回答很有可能受到证人证言的影响,甚至有与证人串通虚构事实的可能,严重影响质证效果。
故审判人员遇此情形应采取: 将该当事人和证人分别隔离作证的方法进行对质。询问顺序上可采取先对当事人进行询问,之后再对证人进行询问的方式。

四十五、 庭审质证时各方当事人是否必须一次性呈交全部证据?
答: 庭审质证阶段,一般都采取出示证据、发表质证意见的顺序,只给当事人一次出示证据的机会,审判人员往往会要求当事人把全部证据一次性地提交给法庭。
上述做法在案情简单情况下,有利于加快庭审节奏。但在复杂案件情形下,则可能会影响事实的查明。如有的案件当事人出示证据时可能需要保留一部分证据,目的是为了视对方当事人对其已出示证据的态度,再使用保留尚未出示的证据来“攻击”对方,使法庭相信对方在说谎。如果审判人员要求当事人一次性将证据全部出示,则该方当事人势必失去后续反驳手段。所以,在法庭上,为了确保查明案件事实,只要当事人确有正当理由,审判人员应尊重当事人保留证据的请求,允许当事人在必要的情况下保留一部分证据。
例如: 在一起房地产销售代理合同纠纷案中,被告称从未与原告签订合同。事实上,被告在签约当日出差在外,并不在签约现场。并且,被告握有自己出差在外的充分证据。被告估计原告在庭审调查的后面阶段会声称被告在签约现场,但如果被告一次性地将自己出差在外的证据与其他证据一并呈交给法庭,则原告得知后势必在庭审中迅速修正自己的说法,如改称该合同系其事后交被告加盖公章等。这样,被告就很难证明原告在说谎了。

四十六、 事实调查的顺序是否只能是“先出示证据、再发表质证意见、最后发问”?
答: 在庭审事实调查阶段,不少审判人员一般都遵循“先出示证据、再发表质证意见、最后发问”的顺序。于是,许多人就认为这个顺序是不可改变的。
上述观点属认识误区。庭审事实调查的顺序可以根据查明事实的需要作出灵活调整。 
例如: 在一起案件中,被告称其于侵权事件发生时不在现场,而是在一家电影院看电影。原告获得了这家电影院当时放映现场的相关证据。在开庭审理时,原告可能先根据自己所掌握的情况来对被告发问,如他可能会问被告,电影院里当天的观众人数多不多、电影院里是否发生过吵架事件,等等。如果被告的回答与实际情况不符,则原告可以向法庭出示这部分证据,以证明被告在说谎。但是,如果审判人员要求原告在双方陈述完诉辩主张之后即先出示该部分证据,则被告因为先看过了这部分证据,被告可以根据已经看到的证据中所包含的信息有选择地回答原告提出的相关问题。这样,原告意欲达到的质证目的就不可能实现了。
上述案例情况即是“证据污染”。因此,庭审调查“出示证据——质证意见——最后发问”的顺序可以根据需要适当调整,不可机械理解。

四十七、 当事人提供“判决书”以证明其主张时,当庭应审查哪些要点? 
答: 实践中发现,当事人笼统陈述某判决书可支持其主张时,审判人员对当庭应审查哪些内容不太明确。
根据《证据规则》第九条第一款第(四)项的规定,当事人对“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”,无需举证证明。因此,生效裁判所确认的事实是重要证据,具有既判力的效果。但需注意的是,对本案有证明力的是生效裁判所确认的事实,而不是文书本身,故在当事人提供“判决书”作为证据时,审判人员应当根据案件情况注意审查以下要点: 
1、 若所提供的是一审裁判文书,应审查是否生效、何时生效,以及生效的依据;
2、 若提供的裁判文书是复印件,应当核对原件,审查其真实性;
3、 若当事人仅笼统提出裁判文书来证明其主张的,应要求当事人具体明确文书中哪节认定的事实与本案具有证明关联性;
4、 询问另一方当事人有无足以推翻裁判文书所认定事实的相反证据。

四十八、 庭审中,当事人如果就生效裁判已经认定的事实提出相反证据,是否应当展开审理?
答: 有些审判人员认为,生效裁判已就同一事实作出认定,在生效裁判被改变之前,审判人员不得作出相反认定。于是,实践中产生两种做法: 一是照搬生效裁判之预决事实,对相反证据不予理睬;二是中止审理中的案件,待生效裁判通过审监程序纠正后再审理。
在先生效裁判认定的事实称为预决事实,对在后案件有预先决定的作用,一般无需再作证明。根据《证据规定》第九条第一款第(四)项规定,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证证明,但当事人有相反证据足以推翻的除外。
所以,上述观点以及两种做法均不合理,前者牺牲实体公正,置相反证据于不顾;后者牺牲效率,案件拖延时间很长,若两案分属两地管辖,还易扯皮。因此,当事人如果对生效判决提出相反证据的,法院应当展开审理,如相反证据足以推翻的,法院可直接作出认定。但应当注意处理好与生效裁判的关系: 
1、 若法院欲作出不同认定的,仍应采十分谨慎之态度。
2、 若法院可能作出不同认定的,应告知作出在先生效裁判的法院。
3、 应注意避免损害案外第三人利益,如,所有权确权、股东资格确认(含否认)、股东出资到位确认、股东优先购买权、工程转包等类型的案件中,如果当事人就某些利益冲突明显的事实却作出非常一致地陈述,审判人员需特别注意审查,防止串通作假,案外第三人异议有理的,可根据审理需要将其追加为第三人。

四十九、 当事人当庭撤回庭前提交的证据时,如何处理?
答: 审判人员对于当事人提交的证据负有审查责任,当事人庭前提交的证据当然也不例外。但实践中,有的审判人员在当事人当庭要求撤回庭前提交的证据时,往往不置可否或处理随意,任由当事人撤回而不加干预。
当事人撤回证据的原因可能有多种,比如: 当事人搞错证据;意识到所提交的证据与其主张无关;当事人认为该份证据对其主张的证明力弱,意义不大,且其他相关证据已能充分证明;在对方当事人抗辩后认为提交的证据对己不利,等等。在上述列举的原因中,第一、二、三种撤回原因可能不妨碍案件事实的认定;第四种原因则可能涉及案件客观事实的查明。
因此,法院应注意审查确定,遇此情况,不应听之任之,应当主动审查撤回的原因是否影响案件事实的查明,包括: 该证据是否确与本案无关?是否有损对方当事人利益?等等。具体处理中,应注意以下环节: 
1、 询问对方当事人对该方当事人撤回证据是否有异议。
2、 结合对方当事人异议情况,审判人员应审查判断撤回证据与本案查明事实有无关联,无关的,可同意撤回;有关的,告知不同意撤回。
3、 审查过程记明笔录。

五十、 在庭审发问阶段,当事人发问与本案无关时,审判人员的处理方式应注意什么?
答: 实践中,有些当事人在互相发问阶段,时常会提出自认为与案件有重要关系的案外问题。对此,有的审判人员会在当事人发问后立即干预,如直接指出“这个问题与本案没有关联”而予制止。
上述做法不妥当,因为: 一方当事人所提问题有可能与本案确无关联,但也有可能是为了通过设问而让审判人员了解对方当事人的诚信度,最终采信其主张,等等。故审判人员不宜直接打断,在听取对方当事人的回答后再作判断和干预,兼听则明,会更有利于综合了解事实过程。且审判人员若先于对方当事人回答而立即干预,还可能会失去裁判的中立地位,因为审判人员在干预时,实际上已经传达了审判人员“不予采纳”的倾向,直接代替了对方当事人的意见,容易形成提问一方对审判人员产生对立情绪。
所以,在未听取对方当事人意见之前,审判人员不宜直接干预。具体方法可参照如下意见: 
1、 在一方当事人提问后,审判人员宜先听取另一方当事人的回答;
2、 若另一方当事人提出“无关联”意见的,审判人员可以询问提问一方当事人: “你方提出的这个问题与本案有什么关系?”;
3、 在提问方当事人作出回答后,审判人员应判断该提问与案件有无关联。确无关联的,应明确告知提问一方当事人: “这个问题与本案审理的事实没有关联,请你方围绕本案事实提问”;有关联的,应明确要求对方当事人予以回答: “这个问题与本案有关联,请你方予以回答”;
4、 若对方当事人在审判人员明确有关联性后,仍然以无关联为由拒绝回答的,审判人员可在双方当事人发问程序后,依职权询问;
5、 若一方当事人所提问题确与案件无关联,另一方当事人又没有提出关联性异议的,审判人员可视情告知提问一方当事人: “请注意所提问题与案件事实的关联性”;
6、在一方当事人提问后,另一方当事人提出“无关联”意见,审判人员无法当场判断该提问是否与案情有关联的,可告知另一方当事人: “这个问题可能与本案有关联,为有利于案件事实的查明,请你方予以回答。”

五十一、 当事人对审判人员归纳的争议焦点有异议,审判人员应如何处理?
答: 庭审实践中,审判人员一般均能注意归纳案件的争议焦点,并征求当事人有无异议。然有的审判人员在当事人对所归纳争议焦点提出异议后,没有及时作出反应和处理,或不了了之,或不作修正而继续审理。
这种情况实际上是将审判人员意志代替了当事人意思,既不利于准确、客观地确定争议焦点,也有违中立。
因此,审判人员在归纳之后,应尊重当事人的意思表示,及时征询各方当事人有无异议;若当事人提出异议的,审判人员应对已归纳的内容进行修正补充,在当事人明确无异议后,再记明笔录。

五十二、 当事人提交证据繁多,又叙述无条理时,审判人员应如何引导举证?
答: 实践中,有的审判人员在当事人提交多组证据,每组证据又包含多份证据,且当事人叙述无条理的情况下,完全被动地听取当事人举证陈述,不加引导。
例如,某案件庭审中,原告提交了二十多份证据材料,但未作分类,当事人在法庭上逐份陈述证据的名称、内容,花了半个多小时。有些证据有共同证明对象,完全可归为同一类的,却分散陈述。整个举证过程纷乱混杂、条理不清。然而,审判人员未在庭审期间作任何引导,放任当事人陈述。
上述这种情况既不利于对方当事人充分了解证据的内容及所要证明的事实或观点,也不利于书记员记录,更不利于理清案件事实的脉络。
因此,我们建议,审判人员遇此情形应及时指导、引导当事人归类证据,并围绕举证要求陈述每组证据的证明内容,具体可参照如下询问方式: 
“原告,根据你方诉讼主张,有哪几份证据证明?”或“根据你方刚才陈述,××证据均是为了证明×××内容,你在下面的举证陈述时,请你将有共同证明目的的证据分组陈述”或“你方已陈述了这组证据中每份证据的名称,现请你明确一下这组证据共同要证明的目的(观点、事实、对象)是什么?”
审判人员在庭审前阅卷时,如发现当事人提交了较多证据,最好应安排庭前证据交换,这样有利于正式庭审时节约时间、提高效率。

五十三、 当事人提交证据繁多情况下,审判人员如何引导质证?
答: 在庭审举质证阶段,有的审判人员在当事人提供证据繁多且分类较乱的情况下,未能把握好庭审的节奏和顺序。比如: 待一方当事人提供并陈述完所有证据后,再让对方当事人质证。这时,往往因举证一方较长时间的陈述,而易使质证一方当事人未能听清或完全记住举证方当事人的举证陈述,难以保证其质证的完整,影响证据的审查效果。
因此,在证据繁多的情况下,审判人员宜采取“一组一质”的方法,即在举证一方当事人陈述完一组证据后,视情及时让对方当事人作针对性质证,然后再进行下一组证据的举质证。

五十四、 审判人员依职权调查询问程序应在哪个阶段进行?审判人员应注意哪些问题?
答: 实践中,审判人员对于在事实调查阶段何时运用职权调查手段的把握上存在差异: 有的是在当事人举质证后即依职权直接调查;有的是在当事人互相发问后,即在事实调查的最后阶段依职权调查。
上述第一种做法不够妥当。因为,审判人员在双方尚未形成对抗之前,即依职权直接调查的话,极易流露法院倾向,造成替代一方与另一方对抗的局面,既陷入被动,也不利于充分听取当事人意见。第二种做法尚有所极端。我们认为,审判人员依职权调查时应注意以下内容: 
1、 审判人员宜在当事人互相发问程序后,对仍不明确的案件事实,在引导双方当事人充分陈述后,再依职权进行补充询问;
2、 对庭审各阶段涉及的重要事实,当事人回避或回答模糊的,审判人员可以及时追问,以彻底查明事实;
3、 依职权调查询问时,应采取交叉询问的方式,即审判人员每调查一个问题,均应听取双方的意见,不应将所有问题向一方当事人全部问完后,再询问对方意见,这样不利于通过双方当事人在诉讼中的对抗来查清事实。

五十五、 当事人当庭无法发表质证意见时,审判人员应如何处理?
答: 当事人当庭无法发表质证意见,有多种原因,如: 对方提交证据的时间较晚或当庭提供,以致来不及了解有关事实,当庭难以对证据的真实性等情况发表质证意见;证据未提交原件,需要在验看原件后才能发表进一步意见的;代理人需向当事人本人或相关人员核实后才能发表质证意见等。
实践中发现,有的审判人员遇此情况缺乏应对办法,不作任何告知和引导,不了了之,有可能剥夺当事人的诉讼权利,也不利于案件事实的查明。
我们认为,审判人员可参考下列方法作好处理: 
1、 应询问当事人不予质证的原因,若不属合理原因的,应根据《证据规定》,告知其不予质证的法律后果;若有合理原因的,可同意其暂不发表质证意见,告知其在庭后一定时间内到法院质证或提交书面质证意见;
2、 需验看原件的,首先应询问提供证据一方能否提供原件,若不能提供原件的,可要求另一方当事人仅就复印件本身发表质证意见;若当事人能够提供原件,只是未携带的,审判人员应告知质证一方可先就复印件发表意见,并责令提供证据一方在一定期限内提交原件,交对方核对,也可根据当事人要求在对方提供原件后另行安排质证;
3、 若代理人能与其当事人及时取得联系或有知情人员在场的,可宣布暂时休庭,待当事人的代理人向有关人员了解情况后再继续质证。

五十六、 庭审过程中,被告自认的事实,是否需要举证和质证,审判人员应如何把握自认规则?
答: 《证据规则》第八条规定,诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对于该条规则,实践中的认识和把握不一,存在两种做法: 一种是“一刀切”,除涉及身份关系的案件外,当事人自认的,一律不再主持举证、质证,直接认定;二种是对自认内容可能涉及第三人利益的,排除自认规则的适用,如公司与其控股股东为原、被告的诉讼中,原、被告的自认可能损害其他股东或债权人的利益,这时可排除自认规则的适用,要求当事人举证、质证。
我们认为,上述第二种做法较妥,一般情况下,当事人自认的事实无需再举证证明,审判人员应及时归纳该部分无争议事实、告知该部分内容不再组织举证、质证,并要求书记员记录在案。但在自认的事实可能涉及第三方利益时,自认规则应慎用。

五十七、 对哪些证据应尽量当庭认证?
答: 实践中,审判人员因顾虑当庭认证出错,以及适用普通程序的案件当庭认证还需评议较为麻烦等因素,很少当庭认证,即使能够当庭认定的证据,审判人员也不予认证。
我们认为,谨慎认证的确有利于减少处理不当的风险,但也应当认识到当庭认证有利于当事人及早明了纠纷的责任。因此,应根据案件情况,对至少但不限于下列的证据当庭作出认定: 
1、 当事人无异议的证据;
2、 庭前已交换过并已发表质证意见的证据;
3、 生效裁判文书,当事人无相反证据推翻的;
4、 有效的公证文书,当事人无相反证据推翻的;
5、 对于一方当事人提供的证据,另一方当事人否定的理由明显不能成立的。

五十八、 一方当事人所提交的证据是复印件,对方当事人以无原件为由不予质证,应当如何处理?
答: 实践中,有的审判人员在当事人未提供证据原件时,一般只要求其进一步提供原件,没有结合具体情况作出其他处理。
我们认为,应当根据证据情况区别对待。对确需核对原件才可发表质证意见的,可在提供原件核对后再要求当事人质证;但对于有些复印件虽无原件可供核对,但当事人应当了解而拒绝质证的,审判人员仍可依职权进行补充调查,比如,有关公司登记情况、身份情况等复印件的,审判人员可直接依职权,就复印件所载明的内容直接进行调查询问。具体操作中,审判人员可参照以下方法处理: 
1、 审判人员应询问提供证据一方当事人是否能够提供原件,若不能提供的,应要求其说明理由,然后告知对方当事人: 
“对方不能提供证据原件,该证据不能单独作为定案的依据,须结合其他证据综合认定,你方仍可就复印件发表质证意见,如拒不质证,视为放弃质证的权利。”
2、 若提供证据一方当事人称能够提供原件,只是无法当庭提供的,审判人员可询问原因以及提供的时间,并告知另一方当事人可先就复印件发表质证意见,也可确定在对方提供原件后另行组织质证。
3、 对于当事人自己应当知道的工商登记资料、户籍资料等复印件,却以无原件为由,故意不质证的,审判人员可当庭依职权主动调查询问相关内容。若当事人仍不愿质证的,可告知其不予质证的法律后果。告知内容应记录在案。

五十九、 依职权调取的证据质证时应注意什么?
答: 实践中,有的审判人员对依职权调取证据的质证,不注意作任何原因说明,直接将证据交当事人质证。此时,当事人可能会不明白法院调取证据的必要性而产生误解。
因此,由于法院调取的证据是依职权进行,故审判人员应特别注意体现居中裁判地位,防止让当事人产生法院替代对方收集证据的怀疑。规范做法应是: 
1、 说明法院依职权调查收集该份证据的原因,如: “由于银行查账规定的限制,原告(被告)无法取得该份证据,向本院申请依职权调取。合议庭(独任审判员)于×年×月×日到×××处调取了×××证据。现将该证据予以宣读”;
2、 宣读依职权所调取证据的内容,并可视情交双方当事人阅看;
3、 双方当事人对该证据发表质证意见。

六十、 审判人员在质证阶段询问当事人“对证据形式上有无异议?”是否妥当?
答: 实践中有的审判人员在质证阶段并没有围绕上述质证内容,只是笼统地询问质证方当事人: “对证据形式上有无异议?”
我们认为,这种设问不符合《证据规定》的质证要求: 一是该设问对质证范围不明确,仅从形式上不一定能涵盖证据“三性”的审查内容,比如: 协议上盖的公章系伪造的,仅从形式上是无法判明真伪的;二是该设问不完整,极有可能导致证据审查的缺漏;三是该设问含糊,不能准确引导当事人质证,如,当事人回答“对形式无异议”,并不一定能表明当事人已认可该份证据。
所以,该种设问不符合证据规定的质证要求,审判人员应当紧紧围绕证据的“三性”,引导当事人质证。

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