专利侵权赔偿如何计算

2009年4月15日上午，距离开庭还有20分钟，浙江省高级人民法院3号审判庭的旁听席，座无虚席。在场40多家境内外媒体，都在等待“中国专利侵权赔偿第一案”：“正泰诉施耐德侵权案”开庭。
8点50分，庭长周根才及原被告双方先后进入审判庭。周庭长宣布， 施耐德电气低压(天津)有限公司及其母公司法国施耐德电气公司，与正泰集团股份有限公司基于本案达成全球和解。施耐德向正泰赔偿1.5750亿人民币。
施耐德补偿正泰1.5亿元
1997年11月，正泰向国家知识产权局申请了名为“高分断小型断路器”的新型专利。后发现，施耐德生产销售的5个型号产品，落入其专利权的保护范围，遂向温州市中级人民法院提起诉讼。
2007年9月29日，温州市中级人民法院宣判施耐德侵权成立，判其向正泰赔偿3.3亿多元。施耐德公司不服，以专利无效以及公知技术等理由提出抗辩，并向浙江高院提出上诉。
二审审理期间，浙江高院努力促进双方和解。昨日开庭前，双方终于达成全球和解协议。协议规定，施耐德电气天津公司在15天内向正泰支付补偿金1.5750亿元，如未能在规定期限内全额付款，正泰有权申请温州中院按原判决执行。
这场浙江民企诉世界跨国公司的案件，受到业界瞩目。  一审判决中，正泰获得3.3亿元天价赔偿。
那么专利侵权赔偿是如何计算的呢？
一、赔偿的计算方式有四种

《专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”该条规定了专利侵权赔偿的三种计算方式：1、被侵权人因侵权受到的损失，2、侵权人因侵权获得的收益，3、按照专利许可费的倍数确定。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（下称高院规定）第二十一条：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定……没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”这条规定了第4种计算方式，即法定赔偿。
专利侵权赔偿和商标侵权赔偿不同的是多了一种计算方式：按照专利许可费的倍数来计算。

高院规定第二十条：“人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。”同商标侵权赔偿一样，专利被侵权人可以选择第一种或者第二种方式来计算侵权赔偿。在第一、第二种方式不能计算的情况下，可以选择适用第三种计算方式，如果第三种计算方式仍不能适用的话，那么再选择第四种计算方式，所以这四种计算方式是有前后适用顺序的。

二、第一种计算方式（侵权人因侵权获得的利益）的适用

高院规定第二十条第三款：“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”

这个规定和商标差不多，计算方式比商标要明确一些，而且还多了一种依据，如果侵权人以侵权为业的，按照销售利润计算，在会计制度上营业利润和销售利润是不一样的，销售利润应该是大于营业利润的，而且销售利润也比营业利润好计算一些，这样的规定给被侵权人提供了计算的便利。

三、第二种计算方式（被侵权人因为侵权而受到的损失）的适用

高院规定第二十条第二款：“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。”

专利被侵权人因为侵权而受到的损失同商标侵权一样一般来讲也是很难计算的，但是专利的规定比商标的规定具有可计算性，以侵权人的销售数量乘以专利权人每件专利产品的合理利润显然比较好计算，并且也大大减小了专利权人的举证难度，只有找到侵权人的销售数量就可以了，不必象商标那样还有找到依据计算单个侵权产品的利润，也排除了侵权人的销售并没有下降，而损失无法计算的情形。

四、第三种计算方式（按照专利许可费的倍数确定）的适用

高院规定第二十一条：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。”

参照许可费，在对于商标的规定中是放到法定赔偿里面的，但是在实务操作中，法院也会单独作为一种计算方式来计算。参照许可费，专利和商标最大的不同是商标只按许可费来直接计算，而专利带有一定的惩罚性，可以按照三倍以下进行赔偿，象美国的专利侵权赔偿可以给予3倍的惩罚。在我国知识产权侵权赔偿一般采取填平原则，即损失多少赔偿多少，没有惩罚性的赔偿，只有在著作权侵权赔偿中可以按照稿费的2－5倍来计算赔偿额，另外就专利侵权赔偿在适用许可费来计算侵权赔偿时可以带有一些惩罚性。

五、第四种计算方式（法定赔偿）的适用

高院规定第二十一条：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定……没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”
有关专利侵权的法定赔偿其实和商标也比较接近，只是专利规定了保底数字，显然比商标的相关规定要科学，专利最低的法定赔偿数为5000元，而商标并没有最低数的要求，还有一个区别，专利一般最高为30万元，对于50万元的是不得超过，规定比较强硬。法官自由裁量考虑的因素，也差不多，都是根据侵权的性质和情节等来判断。

六、关于合理的开支

高院规定第二十二条：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”这个规定和商标相似，但是商标侵权赔偿规定明确指出了律师费用是可以作为合理开支的。在实务操作中，律师也会将律师费和调查取证的费用一起计算到合理的费用中去。
七、连续侵权的赔偿计算问题

高院规定第二十三条：“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”我们可以看到这个规定和商标的相关规定几乎是一样的，所以如果知道有人在侵权最好是在两年内就起诉，免得过了诉讼时效的部门不能追究了。

最后，我们还是可以总结一下，给大家一个和商标侵权赔偿一样的简单公式套用，作为普通的被侵权人可以以此粗略计算赔偿数额：

侵权赔偿＝侵权产品数量（起诉日往前两年以上的除外）×单个利润＋调查取证的花费＋律师费




中国知识产权调查业务及其工作模式的若干思考

（本文作者王小耘、郑明刚、楼琪）

随着“知识经济”时代的渐至，知识产权的保护已经成为了当前对企业、经济部门合法权益保护中的一个重要的课题，其重要性甚至超过了对物权、债权的保护。但是，由于我国建立知识产权保护制度比较晚，目前的法律、法规不够健全，对市场的监管机制也尚未达到完善配套的程度，致使商业活动中的知识产权侵权行为越来越频繁，所使用的技术和手段也越来越高明，而相关的行政执法部门由于力量薄弱、工作手段简单、装备落后、经费不足、执法人员法律水平普遍偏低等原因，往往不能对知识产权不法侵权行为形成有效、彻底地打击，从而使很多企事业单位的知识产权合法权益难以得到充分的保障，同时在实际的知识产权侵权调查取证及整个流程的打假过程中没有标准的操作流程，市场操作性有很大的限制。

正是在这样的背景下，知识产权调查作为一项新兴的业务在一些非政府机构当中应运而生，而该项业务的出现也确实对打击及遏制知识产权不法侵权行为，有效地处理知识产权纠纷起到了一定的推进作用。然而，由于知识产权调查业务刚刚起步，所有相关的法律和管理法规都不可避免地存在滞后现象，且目前国家对从事这一业务的机构没有任何诸如资格、总量方面的具体要求，致使该项业务在管理和操作上处于极为混乱的局面。对此，笔者认为我们必须通过从对知识产权调查业务的正确理解入手，再行考虑采用稳妥及高效的合作模式，以便使该项业务达到其应有的功效。具体如下：



一、 针对当前存在的“知识产权调查业务”理解误区的若干分析


（一）从知识产权调查业务的性质与含义来看，知识产权调查业务应属于商务调查的范畴，不应被等同为司法机关对案件所实施的侦查


知识产权调查，就是在未使用任何非法途径和手段的前提下，在法律规定的范围内利用自身的各种资源，接受当事人的委托，进行与知识产权有关的商务调查活动，确立这一概念的主要目的在于将知识产权调查与司法机关所进行的侦查加以区分开来。

目前有不少从事知识产权调查业务的机构为了能够获得与其受托知识产权事项有关的证据及相关情报，不惜通过私自采取一些诸如密拍密摄、诱惑侦查、监视控制以及围追堵截等司法机关常用的侦查手段进行所谓的“知识产权调查”活动。

依照我国刑事诉讼法的有关规定，除了公安机关、国家安全机关、检察机关等侦查机关，其他任何机关、团体和个人都无权行使侦查权。此外，公安部也曾就民间机构调查取证的问题专门制定了相关的规定，内容包括禁止各地开办私人侦探社，禁止民间调查机构代为立案等。

因此，擅自采用一项或多项司法侦查手段进行知识产权调查取证必定是不为我国法律所允许的，其结果不仅很可能会导致知识产权调查机构花费高昂代价取得的证据因获取途径不合法而被相关执法部门及司法机关拒绝采纳，而且调查机构以及委托其代理相关知识产权事务的单位也可能因上述违法行为被追究相应的法律责任。如若在某些特定的情况下（比如：只有通过采取特殊的司法侦查方式才能获取某些关键证据），从事知识产权调查业务的机构也必须依照有关法律规定先行取得有关司法机构的批准或认可，通过配合或协助执法部门确定侦查方案，实施侦查行动，从而实现其调查目的。由此可见，从事知识产权调查业务应当注重其方式方法的合法和合理性，只有这样才能真正确保当事人的合法权益得到切实的保障。

（二）从知识产权调查的业务范围和工作形式来看，由于大多数的知识产权调查业务均具有较强的法律目的性，所以该项业务不应被视作为一般类型的商务调查，而是一项要求相对严格的法律服务性质的商务调查。

通常情况下，知识产权调查主要是对于涉及专利、商标、版权、公司名称、产品包装、计算机软件、集成电路、商业秘密、不正当竞争等知识产权的侵权行为或事实提供全面的调查取证服务，具体形式和业务范围包括：

（1）通过调查机构设在各地的监测网络，对特定产品或技术的知识产权侵权或相关事项进行长期监控；

（2）对指定或特定区域内的市场、仓库等进行广泛调查，随时发现并报告可能发生的任何知识产权侵权行为；

（3）对销售商、批发商、生产商和运输商等进行调查和监视，以获取侵权产品来源等重要线索；

（4）在明确相关的涉嫌对象之后，采取各种专业手段搜寻有关证据材料（包括侵权产品的样品、样本、照片、目录、报价单、发票；侵权者的名称、地址、名片、法人登记资料、个人信息；侵权产品的制造过程、销售渠道、销售数量、出货时间等），并将上述材料提供给委托人以及有关的执法部门；

（5）就发现的侵权行为向有关部门投诉或举报，协助和指引执法人员准确地发现侵权场所、侵权产品和侵权证据，从而及时、有效地打击知识产权侵权行为。

通过上面的表述，我们不难发现知识产权调查的直接目的是为可能发生的针对知识产权侵权行为所进行的行政取缔和/或知识产权诉讼行动获取足够的证据，这就将它与企业资信调查、银行信贷调查、保险欺诈调查和员工素质调查等一般的商务调查区分开来。由于知识产权调查的工作成果经常会作为有关部门实施打击行动的最为直接的执法线索乃至依据，又鉴于执行该类调查行动通常都有较大的复杂性和风险性，同时还兼有保密上的要求，因而相对于前述那些一般的商务调查而言，知识产权调查在业务操作上有着更为严格的要求，在某些方面甚至应达到司法机关侦破案件所需满足的工作要求和水平。


（三）从知识产权调查业务的类型来看，知识产权调查业务不应当仅局限于知识产权侵权调查，同时还应当包括知识产权保护性调查


以知识产权调查业务的调查目的进行划分，该项业务的类型应当包括知识产权侵权调查和知识产权保护性调查。知识产权侵权调查是目前调查机构主要从事的一种调查业务类型，也为众人所普遍理解，所以对此不再做详细分析。对于知识产权保护性调查，通常不为一般的调查机构所重视，或根本从未接触过此类业务，对此笔者认为，相对于知识产权侵权调查而言，知识产权保护性调查在保护当事人包括知识产权在内的各方面合法权益方面的意义更为深远。具体分析如下：

按照调查的客体进行划分，知识产权保护性调查应由知识产权侵权预防性调查和知识产权纠纷对策性调查组成。

所谓知识产权侵权预防性调查，是指为了更好地保护权利人的知识产权，调查机构主动开展或根据获取的相关线索进行调查活动，发现一些潜在的可能对当事人所拥有或即将拥有的知识产权带来不利影响的现象或情况，并提供相关的建议或采取必要的行动，以确保权利人的权益免受任何侵害。这种类型的调查既包括委托人的知识产权被侵犯的预防性调查，又包括委托人侵犯他人知识产权的预防性调查。以知识产权中的商标权为例，这类调查主要体现在以下一些业务中，

包括：

（1）通过相关市场调查所得的结果，为防止权利人的商标被攀附、近似侵权，建议事先注册防御商标（即指一个企业为了防御将来可能发生的商标侵权而事先进行注册商标）；
（2）通过对市场上商品质量的检验调查，建议权利人保证商品的高质量，以避免因商品质量下降而导致的商标贬值；
（3）通过从各种渠道获得的信息，建议权利人进行商标国际注册，以避免商标被国外不法实体抢先注册，从而丧失有关的商标权利；
（4）通过相关的审慎调查以确保委托人选择的商标或产品装潢与他人的知识产权不存在任何法律冲突，防止今后发生不必要的知识产权纠纷。

所谓知识产权纠纷对策性调查，是指在当事人被控知识产权侵权的情况下，调查机构通过对相关事实的调查，就是否构成侵权行为以及相关的应对方案等向当事人出具意见，以最大限度地确保当事人免受上述事项的不利影响。比如，通过相关调查，委托人确实构成了对他人知识产权的侵权，调查机构从经济支出的角度考虑，建议并促成当事人通过主动收回并销毁侵权物品，停止一切侵权行为等方式与相关权利人达成和解，从而避免了通过行政或诉讼手段寻求解决的情况下，可能会给委托人招致的更大的经济损失。

随着我国知识产权保护体制的不断完善以及与知识产权相关的国民法律意识的日益增强，笔者认为，以上两种类型的知识产权保护性调查将逐渐成为今后知识产权调查业务的主流，任何准备继续从事知识产权调查业务的机构只有通过高度重视上述业务并加大相关的投入，才能确保自身在知识产权调查领域的持续完善和发展。

二、  知识产权调查业务最佳工作模式的相关探讨

知识产权调查业务的最佳工作模式实质上应包括最佳合作模式以及最佳工作机制两项内容，但在对其进行阐释之前，笔者认为应先对从事知识产权调查业务的不同主体的情况进行分析，以此作为进一步探讨上述最佳模式的基础和依据。

（一）  不同主体从事或参加知识产权调查业务的利弊分析

目前在我国国内从事或参加知识产权调查业务的机构主要有律师事务所、各类商务调查公司、商标专利代理机构以及企业内部自行设立的调查部门如知识产权调查部、法务部或市场品牌监测部等。这些机构从事知识产权调查业务各有其独特的优势，但也不可避免地存在着一些缺陷，由此也导致了目前知识产权调查的总体业务水平始终无法尽如人意，具体的分析如下：

关于律师事务所，由于律师根据我国有关法律的规定享有调查取证的权利，所以律师事务所相对于其他机构而言，是唯一在知识产权调查方面被明确赋予合法从业地位的机构。此外，知识产权调查中的很多业务必须在律师的参与下才能进行，如，侵权企业工商资料调查以及前文中所提到的知识产权纠纷对策性调查，最终还是必须通过律师的工作予以解决。但是，律师从事此类业务的劣势也是显而易见的，主要是在于一些比较专业的调查行动如执法部门认可的安插内线、侦查陷阱等，很难为一般的从事法律服务文职工作的律师所能够胜任，而这类行动在很多知识产权调查业务中却往往是最为关键的。

对于商务调查公司而言，他们的优势在于其拥有人数充足的调查人员，且这些人员主要由军警退伍人员、原执法单位工作人员以及企事业单位内原先即从事知识产权调查或品牌监测的管理人员等组成，并均配有专业调查设备，可以从事各种类型的调查行动，调查实力较强。但是，这些调查公司从事知识产权调查没有法律所认可的合法地位，且由于相关法律意识的缺乏，经常采取一些违法手段进行相关的调查行动，从而给自身以及委托客户均带来了极大的责任风险。

至于专利商标代理机构以及企业内部的知识产权调查机构，前者的优势在于其在商标注册上的专业性和便利性，如前文中所提到的知识产权侵权预防性调查中的商标国际注册就必须通过这类机构办理；而对于后者而言，其在相关侵权产品或技术上的专业性和鉴别能力一般是其他三类机构所无法达到的。上述两类机构的主要缺陷就在于缺乏调查实力，且专利商标代理机构没有法律认可的从事知识产权调查业务的地位。

（二）  知识产权调查业务的最佳合作模式

知识产权调查业务的最佳合作模式，实质上就是律师事务所与商务调查公司、专利商标调查机构以及企业内部自设的知识产权调查机构相互之间的最佳合作机制。根据上文的分析，我们不难得出这样的结论，即律师事务所作为唯一具备知识产权调查的合法从业地位的机构，其在此项业务中的主导地位不容动摇，换言之，无论是商务调查公司、还是专利商标代理机构，只要从事知识产权调查业务，均应当就此事项与律师事务所实现挂钩，以确保其相关工作成果的合法性和有效性。据此，笔者对于最佳合作模式的分析将围绕着律师事务所进行，具体如下：

首先，从律师事务所对于从事知识产权调查业务的需求来看，其有必要与商务调查公司形成极其紧密的合作关系，甚至可以由律师事务所对调查公司实施全部或部分兼并，使其成为事务所内的一个专门从事知识产权调查业务的部门，这样做的理由主要有以下两点：

1. 正如前文中所提到和分析的那样，知识产权调查虽然不能等同于司法机关的侦查，但其专业水准和要求等却与司法机关的侦查工作要求不相上下。在近年来，随着知识产权侵权人的反调查意识逐渐增强，知识产权侵权案件的调查难度日益加大，很多案件都是黑社会性质的团伙作案，还有受地方保护主义庇护的，对于这类案件，光靠律师个人根本无法搜集到充分、有利的证据，同时，知识产权侵权案件的突发性和时间性一般都因为不法侵权人的投机特征而显得比较强，一些侵权行为如果不被及时发现及打击就会很快消失，但相关权利人的知识产权权益却在这极短的时间内受到了巨大的损害。有鉴于此，律师事务所内必须配备一支固定、精干且专业技能极强的调查队伍，以随时进行各种性质的知识产权侵权的调查，从而能够及时确保当事人的知识产权及相关权益不受侵害。

2. 目前，有不少律师事务所只有在承接到需要进行知识产权调查的案件时，再考虑与有关的商务调查公司进行谈判协商，没有形成一个相对稳定的合作机制。这类模式虽然在短期内可以获取一定的经济效益，但是从开拓和发展事务所知识产权调查业务的角度来看，这是不足取的。根据笔者的工作实践所得，大多数国内外客户在对是否委托律师事务所办理知识产权调查业务进行决定的时候，其考虑的最为主要的因素并非是律师事务所内的律师执业水平，而是该事务所内配备的调查人员的情况及调查实力的测评，因为在他们看来，知识产权调查是一项非常专业的工作，且必须由专业的调查人员来进行。由此可见，律师事务所与商务调查公司的合作越紧密，越能体现出事务所在知识产权调查业务方面的专业性，从而也越能赢得客户的青睐。

其次，关于专利商标代理机构，鉴于这类机构自身也缺乏调查实力，并且在知识产权调查业务方面可从事的工作内容相对较少，故而笔者认为对于律师事务所对于专利商标代理机构可以采用上段中所提到的那种“松散”的合作体制。

最后，对于企业内部自行设立的知识产权调查机构而言，它们可以在必要的时候以企业的名义直接委托律师事务所办理相关的知识产权调查事务，这样一方面可以避免委托商务调查公司或其他机构而可能对企业带来的责任风险，另一方面也可以接受到自知识产权调查阶段起至知识产权诉讼阶段结束止的全套法律服务，这在一定程度上减少了工作重复，提高了工作效率，因而是非常可取的。

为了便于理解，笔者制作了以下的图表，仅供参考。

企业内部自设的知识产权调查部门

律师事务所

商务调查公司
知识产权调查部
（知识产权调查行动小组）
专利商标代理机构或其他从事知识产权调查业务的专业机构
以企业名义委托
紧密型合作
以事务所名义寻求松散型合作体制
具体执行知识产权调查行动
提供商标国际注册等辅助性质的专业性服务






（三）知识产权调查业务的最佳工作机制

知识产权调查业务的最佳工作机制，就是在一个理想的知识产权调查部门或行动小组当中，律师和调查人员各自工作职责的最佳分配。对此，笔者认为，律师的主要职责应是对调查人员进行的一切与知识产权调查相关的工作的合法性进行审定，对执法人员在相关执法工作中的违法行为进行有针对性地指正或告发，并在必要的情况下直接参加知识产权调查行动，以确保调查所取得的相关证据及线索的合法有效性；而调查人员的工作职责则应是确定具体工作方案，并运用专业技能和经验具体实施各项知识产权调查行动，引导律师对有关证据或线索的取得过程进行合法性审核等。此外，律师和调查人员还有一些共同的职责，如共同制作调查行动总方案，与相关的执法部门协调以及处理相关善后事宜（如：清点、销毁赃物）等等。当然，从工作效率的角度考虑，如果知识产权调查部门或行动小组的工作成员（包括律师和调查人员）具备在侦查机关或海关等专门机构的工作经历，那将会对知识产权调查最佳工作机制的形成起到事半功倍的效果。

以上是笔者对于中国知识产权调查业务的一些相关的看法和观点，仅供读者参考。不容置疑，中国知识产权的保护首先必须依靠政府部门、司法机关的管理和惩处，依靠良好的市场经济秩序的形成，以及依靠各种经营主体之间逐步建立起共同遵守的规则，但是，各类调查机构，尤其是律师事务所从事并进行的知识产权调查业务在知识产权保护中亦是不可或缺的。所以，我们必须在工作实践当中不断地发展和完善知识产权调查业务，以推动中国知识产权保护机制迅速适应国际环境的要求并与相关的国际规范达成一致

闫志真   律师