代 理 词

尊敬的仲裁员、书记员：

    安徽安江律师事务所接受被申请人某时装有限公司委托，经其同意指派本律师担任其代理人，现结合相关事实，依据法律发表如下代理意见，望贵委予以采纳：

一.被申请人与上述申请人之间不存在事实劳动关系，申请人系错列被申请人，依法应驳回申请人对被申请人的所有仲裁请求。

被申请人于2012年8月15日在杭州市工商行政管理局依法登记成立，从时间上来看，上述申请人在仲裁申请书中事实与理由部分所述称的入职时间均在被申请人登记成立前，在上申请人所称的入职时间，被申请人根本就不存在更谈不上与被申请人存在劳动关系。

通过上述申请人向仲裁庭提交的证据来看，其中工作牌、工资表反应出申请人均与xxx时装（苏州）有限公司有关，而与被申请人没有任何关系。申请人提交的其他证据也不能证明被申请人与申请人之间存在事实劳动关系。综上，申请人认为列某时装有限公司为本案被申请人毫无事实根据系错列被申请人。

二.申请人的仲裁请求没有事实和法律依据。

    根据《劳动法》规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（统称用人单位）与劳动者之间形成劳动法律关系，而本案中被申请人于2012年8月15日才登记成立此时才能成为劳动法律关系的主体即用人单位，与其招用的劳动者才能形成劳动法律关系。相反，在被申请人成立之前即使招用了有关人员为其工作根据法律规定双方也只是劳务关系而不是劳动关系，因此，申请人主张在被申请人成立之前就与其成立劳动关系不符合事实和法律的规定，因此以存在劳动关系为前提而衍生的双倍工资、经济补偿金、加班工资、办理社保等也就没有事实、法律依据。综上，申请人主张的双倍工资、经济补偿金、加班工资的计算不符合事实也不符合法律的规定。

虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第4条规定：劳动者与未办理营业执照的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。但，该条的规定只是在程序上处理应列谁为“被申请人”而不影响实体上的具体法律关系的处理。具体到本案中，申请人与被申请人劳动关系的成立应始于被申请人的依法成立，根据法律规定只有存在合法的劳动关系，才会据此而产生相关的双倍工资、经济补偿金、加班工资、办理社保等，在雇佣关系中则不应主张上述权利。

三.申请人仲裁请求第三项请求裁定被申请人支付1个月工资不符合法律规定，且与自身提供的证据相互矛盾。

根据《劳动合同法》第40条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：.......（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。该条明确规定，提前30日通知与额外支付1个月工资属于选择关系而不是并存关系。因此，本案申请人既提交了被申请人提前解除的通知又同时主张额外支付1个月的工资显然不符合法律规定，且自相矛盾。

四.申请人请求被申请人支付加班工资证据不足，依法应裁定驳回。

     根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，申请人并没有提供有效的证据证明加班的事实，依法应承担举证不能的不利后果。

延伸：《劳动合同法》第九十三条 该条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。但该条的规定过于原则，国务院《劳动合同法实施细则》及相关司法解释也没有进一步的细化。所以一旦劳动者与不具备合法经营资格的用人单位发生争议，对该条具体适用时有不同的理解，产生了一些问题

对于不具备合法经营资格的用人单位与劳动者之间发生纠纷的，是否属于劳动争议，劳动争议仲裁部门与法院是有不同观点的。

如2009年8月21日浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）第10条就规定“劳动者与未经依法登记、不具备合法经营资格的非法用工主体因用工发生争议的，仲裁委员会不予受理。但用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业的，仲裁委员会应当受理”。即在浙江省来说，劳动者与不具备合法经营资格的用人单位发生纠纷时，是区分对象决定是否受理。如该主体自始至终未办理营业执照，劳动仲裁部门不作为劳动争议受理；但用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业的，仲裁委员会应当作为劳动争议受理。

而浙江省高级法院对此确有不同观点，如2009年4月16日浙江高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)第八条、九条、十条 则明确均以劳动争议纠纷受理；最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第四、五条与浙江省高院的意见几乎一致。

因不具备合法经营资格的用人单位与劳动者之间关系的性质是非法用工关系，而不是劳动法意义上的劳动关系。所以双方之间一旦发生纠纷，应当参照不同的组成形式按照劳动法的规定作出处理。

根据九十三条的规定，如果劳动者已经付出劳动的，劳动者与不具备合法经营资格的用人单位发生纠纷的诉求项目只有四项：即劳动报酬、经济补偿、赔偿金；损害赔偿金。那么这些诉求项目，究竟包括哪些内涵呢。笔者以为可以从九十三条“应当依照本法有关规定”来确定。