在ATM机上恶意取款行为的性质认定

内容提要：在ATM机上恶意取款的行为是指，在ATM机上使用伪造、作废的信用卡、冒用他人信用卡恶意取款或者通过ATM机恶意透支的行为。不管是用上述何种方法，最终目的都是为了达到恶意取款的目的。本文针对ATM机的特殊性，对在ATM机上恶意取款的行为进行定性。

关键词：ATM机 恶意取款

在ATM机上恶意取款的行为不管是使用伪造的信用卡或作废的信用卡，还是冒用他人的信用卡等行为，这些都是对合法持卡人权益的侵害，和对信用卡管理秩序的破坏。笔者将几种行为定性为恶意取款的行为是有理有据的。关于此类行为的定性问题一直是刑法学界争论的热点问题。主要观点如下：

第一种观点认为，机器可以成为金融诈骗罪的受骗者，因此可以构成信用卡诈骗罪。如有学者认为在电脑技术广泛普及和普遍运用的今天，智能机器人已经在越来越广泛的领域事实上扮演了有关人员的角色，主张利用信用卡非法套取电脑等机器管理的钱财是盗窃的观点已经不合时宜。人类在设计智能机器人或电脑之时，已经赋予了其一定的人类思维能力与认识能力乃至情感表达能力，因而机器人已经具有了“人”的诸多特征。既然如此，法律以及法律学说就应当承认机器人具有一定的人类“性格”，否则，我们的法律或法律学说将不能适应同犯罪作斗争的需要。[1]

笔者认为支持该观点的学者是把机器作为欺诈的对象，这是不正确的。机器并不具备认知的能力，不可能基于错误的认识将自己所有的财物交予他人，也就是说机器不具备支配自己财产的能力。正如有学者指出的那样，“就机器本身而言，乃完全依据程序语言的指令，就一定的程式加以处理，所以，根本无所谓受欺罔致生错误的情事产生。”[2]

第二种观点认为，构成信用卡诈骗罪的原因是机器是人意思的延伸，是发卡行的代理。有学者指出，随着科技的发展，通过电脑的作用，机器也可以接受人所传递给它的信息并作出人所预期的反应。就自动取款机而言，通过输入一定的程序，其对信用卡的识别与人的识别在很大程度上是一致的，只不过并不具有人的灵活性，从而更易成为欺骗的对象。在此意义上，可以认为自动取款机是人意思的延伸，或者说是发卡行的代理，对自动取款机的不正当使用已经影响到自动取款机所有人的意思活动，对其实施的欺诈罪应受到欺诈罪的规范。[3]

该观点没有摒除把ATM机自动取款作为欺骗对象的错误认识。电子智能化的升级并不意味着机器被赋予了人格，它只是银行业务的工具，此观点不能对其他的职能程序与自动取款机的区别作出合理的解释。

第三种观点认为，受骗人是自然人且只能是自然人，机器不可能陷入错误的认识。不属于欺诈行为，对此应当成立盗窃罪。有学者作出了详细的阐述，认为诈骗罪是一种具体类型，有特定的构造与模型，即行为人的欺骗行为导致受骗者陷入或者维持认识错误，进而处分财产，如果认为计算机等机器人也可能成为受骗人，那么就几乎不可能区分诈骗罪与盗窃罪。并举例论证“倘若采纳机器也可能成为受骗人的观点，当被害人的住宅大门安装智能锁时，行为人使用工具使该门打开的，也属于欺骗机器；从住宅取得财物的，也成立诈骗罪。（前者欺骗的是智能锁（同样存在密码），后者欺骗的是智能取款程序（也是存在密码）；但不管是智能锁还是智能取款程序，都是人设计的。[4]其次，从诈骗一词的基本含义来看，受骗人只能是自然人，因为机器不会陷入错误。诈骗罪的诈骗行为，必须是使他人（受骗者）产生与客观真实不相符的观念，相反，是作出了符合自动取款机预先设置的内容（如密码等），故不能认定为欺骗行为。[5]不能认定为是盗窃罪的理由主要有：

第一，不具有人格的机器不能成为诈骗的对象，这固然正确，但是，我们不能因为不能成为诈骗的对象就认为构成盗窃罪。这种非此即彼的观点是不堪一击的。ATM机时银行业务的工具，银行在ATM机上设置好了指令，根据权利人输入的程序进行银行交易。因此，犯罪行为人在实施犯罪的时候他欺诈的是输入程序的权利人而不是ATM机。如此说来，更符合欺诈罪的要求而不是盗窃罪。

电子代理人是计算机程序或者机电一体化的设备设施，由权利人事先设置好预定程序，比如我们在与ATM机交易的时候会要求插入银行卡，输入密码等，经ATM机经过一定程序后完成交易。在这里需要明确电子代理人的概念。这里我们可以引入电子代理人的概念来解释此类行为。电子代理人是美国《统一计算机信息交易法》中的概念，它是指在没有人检查的情况下，独立采取某种措施对某个电子信息或履行作出反映的某个计算机程序或者其他手段。[6]这种电子代理人不具备法律上的人格，不能成为民事关系主体或刑事关系主体，行为后果应当由权利人承担。原因如前所说，因为这类电子代理人是根据权利人输入的程序作为指令执行的。所以，权利人就要对电子代理人的执行的行为负责，当然，也包括因此形成的风险。所以，对于09年发生的许霆案，许霆借ATM机故障恶意取款。这正是行为人利用ATM机的智能认识不足获取财物，他针对的不是ATM机本身而是为机器输入程序的权利人，也就是银行。因此，行为人对ATM机实施的行为，其实就是对银行实施诈骗行为。

第二，对于智能锁的论证，笔者认为这也是不合理的论断。智能锁就跟前文所说的电子代理人都是有权利人设计的。在这方面两者是相似的，但是智能锁与智能取款程序存在着很大的区别。有学者认为，电子代理人有别于门锁等安全措施。门锁本质上是一种安全保护措施，其作用是对来访者进行准入鉴别，为内部财物提供隔离保护。电子代理人虽然也要识别来访者的身份，但它的作用主要是业务处理，并且这种业务处理具有法律价值，因此，电子代理人的本质是“代为行为”而不是安全保护。[7]智能锁符合“在没有人检查的情况下，独立采取某种措施对某个电子信息或履行作出反映的某个计算机程序或者其他手段”的定义，所以，我们不能将智能锁排除在电子代理人之外。智能锁也是电子代理人的一种。行为人在不能通过计算机程序信息验证的情况下，智能取款程序也起到了对内部财物的保护作用。另外，从业务的角度上来说，智能锁允许或阻止外来访问者进入事实上也是一种“业务处理”，这种“业务处理”与ATM机所要处理的银行业务仅仅是具体功效上的区别，对于认定信用卡诈骗罪还是盗窃罪没有实际的法律意义。两者的根本区别在于所涉及的权限不同，智能取款有代权利人行使交付的功能，ATM机根据预设的程序作出相应的判断，代替银行工作人员将款项交给取款者。智能锁则是允许行为人入户，没有代替权利人交付款项的权限，所以，行为人打开智能锁从住宅内取得财物的属于盗窃行为。诈骗罪与盗窃罪的区别在于前者经他人交付而取走财物，后者则直接占有他人财物。因此，行为人在ATM机上恶意取款的行为构成信用卡诈骗罪，而打开智能锁从住宅内取走他人财物的行为构成盗窃罪。

最后，不能简单的认为行为人输入数据与ATM机的预设程序一致而否认其行为的欺诈性。扩大一部讲，这其实是对信用卡的冒用行为。而正是因为行为人的输入数据与ATM机的预设程序一致才使得ATM机作出错误的业务处理。

通过以上的论述，笔者认为，在ATM机上恶意取款的行为属于信用卡诈骗行为，构成信用卡诈骗罪。不能以机器不能成为受骗对象来否认此类行为中存在着的“欺骗”，而认定为是盗窃罪。

参考文献：

文献类：

【1】王志祥，姬朝远:《信用卡诈骗罪若干问题研究》，载《山东公安专科学校学报》2004年第1期。

【2】秦培丰：《试论银行在预防信用卡犯罪中的职责》，载《上海检察调研》2007年第1期。

【3】崔进：《对信用卡诈骗罪中“恶意透支”司法认定的几点看法》，载《检察实践》2005年第4期。

【4】赵秉志，许成磊：《.恶意透支型信用卡诈骗罪问题研究》，载《法制与社会发展》2001年第3期。

【5】刘远:《信用卡诈骗罪理论探讨》，载《中国刑事法杂志》，2004年第48期。

著作类：

【1】马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2006年版。

【2】马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社2006年版。

【3】张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版。

【4】张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版。

【5】张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版。

【6】张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版。

【7】陈兴良主编，周光权副主编：《罪名指南》（下册），中国人民大学出版社2007年版。

作者情况：浙江志和律师事务所，任飞，联系电话：1358807619。