最高人民检察院法律政策研究室关于国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复

2006年9月12日  [2006]高检研发8号

陕西省人民检察院法律政策研究室：

你室《关于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的内设机构能否构成单位受贿罪主体的请示》（陕检研发[2005]13号）收悉。经研究，答复如下：
国有单位的内设机构利用其行使职权的便利，索取、非法收受他人财物并归该内设机构所有或者支配，为他人谋取利益，情节严重的，依照刑法第三百八十七条的规定以单位受贿罪追究刑事责任。
上述内设机构在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论。
此复

中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定

2007年06月09日09:30 人民日报

根据中央纪委第七次全会精神，为贯彻落实标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的反腐倡廉方针，针对当前查办违纪案件工作中发现的新情况、新问题，特对国家工作人员中的共产党员提出并重申以下纪律要求：

一、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物：

（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品；

（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品；

（3）以其他交易形式非法收受请托人财物。

前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于违纪。

二、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股。

干股是指未出资而获得的股份。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，违纪数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按违纪孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为违纪数额。

三、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资。

利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义，没有实际出资和参与管理、经营而获取“利润”的，以违纪论处。

四、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益。

五、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物。

执行中应注意区分前款所列行为与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：（1）赌博的背景、场合、时间、次数；（2）赌资来源；（3）其他赌博参与者有无事先通谋；（4）输赢钱物的具体情况和金额大小。

六、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬。

特定关系人，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。

七、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本规定所列形式，将有关财物给予特定关系人。

特定关系人中的共产党员与国家工作人员通谋，共同实施前款所列行为的，对特定关系人以共同违纪论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以共同违纪论处。

八、严格禁止利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受。

离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入违纪数额。

九、利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响违纪的认定。

认定以房屋、汽车等物品为对象的违纪，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交待或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。

十、收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是违纪。

违纪后，因自身或者与违纪有关联的人、事被查处，为掩饰违纪而退还或者上交的，不影响认定违纪。

各级纪律检查机关在办案中发现有本规定所列禁止行为的，依照《中国共产党纪律处分条例》第八十五条等有关规定处理。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见

法发〔２００７〕２２号

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：

现将《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》印发给你们，请认真贯彻执行。

二○○七年七月八日

为依法惩治受贿犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理受贿刑事案件具体适用法律若干问题，提出以下意见：

一、关于以交易形式收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：

（１）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；

（２）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；

（３）以其他交易形式非法收受请托人财物的。

受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

二、关于收受干股问题

干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

五、关于以赌博形式收受贿赂的认定问题

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。

实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：（１）赌博的背景、场合、时间、次数；（２）赌资来源；（３）其他赌博参与者有无事先通谋；（４）输赢钱物的具体情况和金额大小。

六、关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。

七、关于由特定关系人收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。

特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。

八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。

认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（１）有无借用的合理事由；（２）是否实际使用；（３）借用时间的长短；（４）有无归还的条件；（５）有无归还的意思表示及行为。

九、关于收受财物后退还或者上交问题

国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

十、关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。

十一、关于“特定关系人”的范围

本意见所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。

十二、关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题

依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时，对于具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。

最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见解读

2013-03-24 来源：互联网　浏览次数：9012

有关部门就共同受贿案件中受贿数额认定问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为： 对于共同受贿犯罪，被告人“受贿所得数额”原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。但在难以区分主从犯的共同受贿案件中，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，且按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的，依法按照被告人实际所得数额，并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚。

【解读】

一、问题由来

由于经济发展等原因，目前对于未区分主从犯的受贿罪简单共犯均按参与额量刑往往导致罪刑失衡，此时，能否按照个人实际所得数额量刑，审判实践中争议较大，有关部门遂向最高人民法院研究室征求意见。

二、主要争议问题

一种意见认为，对于未区分主从犯的受贿罪简单共犯，应当按照个人实际所得数额量刑，以实现罪刑相当、裁判公正。我国刑法只规定对于主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；而对于非主犯如何处罚，刑法并无明确规定，所谓的“部分实行全部责任”的理论通说，并不能作为判决的依据。因此，根据罪刑法定原则，对于未区分主从犯的受贿罪简单共犯，应当实事求是地按照其“个人所得额”而不是“参与额”量刑。

另一种意见认为，根据立法精神及“部分实行全部责任”理论，在共同受贿犯罪案件中，不管主犯、从犯还是简单共犯，均应当根据其参与的共同受贿数额量刑。

三、研究意见及其理由

经慎重研究，我们认为，对于共同受贿犯罪，被告人“受贿所得数额”原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。但在难以区分主从犯的共同受贿案件中，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，且按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的，依法按照被告人实际所得数额，并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚。主要阐释如下：

1．作为原则，对于共同受贿犯罪，应当根据其参与或者组织、指挥的共同受贿数额量刑。

关于共同贪污贿赂犯罪的处罚问题，我国立法和司法的做法不一。在立法上，1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》朗确规定贪污共犯一律根据个人所得数额处罚。1988年《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》再次明确规定对于贪污贿赂共犯根据个人所得数额处罚，只是增加了例外的规定，即对于首要分子和情节严重的主犯必须根据共同犯罪数额处罚。1997年刑法明确规定贪污罪、受贿罪分别按照“个人贪污数额”、“受贿所得数额”处罚，但未就贪污贿赂共犯的处罚问题单独规定，只是在总则统一规定对于首要分子和主犯必须根据共同犯罪数额处罚，而对于从犯和简单共犯应按照什么数额处罚没有明确规定。在司法上，2003年的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确：“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。但《纪要》未对共同受贿犯罪案件中“受贿所得数额”的理解问题予以明确，实践中的争议仍未停止。

那么，对于共同受贿犯罪的处罚原则是什么？我们认为，根据立法精神，原则上应当按照参与的共同受贿数额处罚。理由如下： (1)对从犯按照其所参与的共同受贿数额处罚，符合立法精神和立法规定，且因对从犯可以从宽处罚，并不会导致罪刑失衡。刑法第二十七条第二款规定的“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，应理解为“对于从犯，应当按照其所参与的全部犯罪从轻、减轻处罚或者免除处罚”。因为，对从犯从宽处罚，一定要有参照，即在什么基准上从宽处罚，是在参与的全部犯罪数额基准上还是在个人分赃数额基准上从宽处罚？很显然，只能是在参与的全部犯罪数额基准上从宽处罚，否则，必然导致罪刑失衡。

(2)对不区分主从犯的受贿罪简单共犯，一般情况下，也应按照其所参与的共同受贿数额处罚。既然主犯、从犯都应当按照其所参与的全部犯罪处罚，那么，对于不区分主从犯的简单共犯，自然也应当按照其所参与的全部犯罪处罚。如果从犯应当按照犯罪总额处罚，而不区分主从犯时却按照个人所得数额处罚，显然不符合系统解释原理。 (3)按照参与的共同犯罪数额处罚是我国司法实践中处理其他类似犯罪的普遍做法。例如，1997年的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“对共同犯罪中的以犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度”，而不能以分赃数额为标准确定量刑幅度。《纪要》也明确共同贪污犯罪案件不能只按个人实际分得的赃款数额处罚。既然共同盗窃、贪污犯罪都须按照共同犯罪数额处罚，那么对共同受贿犯罪，原则上也应当如此，否则执法就不够统一。因此，对于共同受贿犯罪原则上均应当按照参与的共同受贿数额处罚。

2．作为例外，对于难以区分主从犯的受贿共犯，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，且按照个人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的，可以按照其个人所得数额处罚。

虽然从法理上、从立法精神上，对于共同受贿犯罪，原则上应当按照其所参与的共同犯罪数额处罚，可为什么司法实践中总是存在按个人所得数额处罚的现象？因为，不管采信哪种理论，采取哪种标准，如果过于绝对，都不可避免地造成部分案件严重罪刑不相适应。绝对地以个人所得数额作为认定犯罪责任依据，其合理性值得反思；同样，绝对都以参与的共同犯罪数额处罚，也会出现明显的不合理性。因此，必须坚持原则性和灵活性的统一，原则上坚持按照参与的共同犯罪数额处罚，但特殊情况下可以按照个人所得数额处罚，以实现罪刑相适应。那么，具备哪些特殊情况就可以按照个入所得数额处罚呢？我们认为必须具备两个条件：

(1)行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人。 从司法实践情况看，行贿人因一个事由请托、贿赂多人的表现主要有四种：一是行贿人将贿赂款交给一人，由其自主分配给其他人。这种情形往往可以区分主从犯，容易实现罪刑相当，实践中问题不大，本文不作讨论。二是行贿人虽然将贿赂款交给一人，但行贿人明确是送给多人，甚至明确了每人的数额，收钱人只是根据行贿人要求转交他人。这种情形下，收钱人一般对共同受贿总额清楚，但其不一定得钱最多，也不一定是共同犯罪中作用最重要的人；而其他受贿人对他人的受贿数额和受贿总额往往不清楚。三是行贿人以宴请、游玩等名义将多人聚在一起，当面将贿赂款送给每个人。各受贿人对共同受贿的事实清楚，但对其他人的受贿数额及受贿总额往往不清楚。四是行贿人私下将贿赂款分别送给多人。各受贿人之间对彼此受贿事实有盖然性认识，但对他人是否接受贿赂及受贿数额欠缺明确认知。“行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人”，就属于后三种情形。为什么这三种情形可以按个人受贿所得数额处罚？ 我们认为，这三种情形下的受贿犯罪确实有一定的特殊性，不完全适用于“部分实行全部责任”的共同犯霏理论。因为，受贿犯罪与盗窃、贪污等犯罪在获取财物方式上有重大区别。索贿以外的受贿犯罪往往是被动获取财物，是财物所有人自愿、主动送给的，受贿人积极、主动利用职务便利实施的谋利行为，并不是直接为自己获取财物，而是为行贿人谋取利益。至于为行贿人谋取利益后，行贿人是否送钱、送多少、何时送，受贿人事先往往是不明知、不确认的，更不是由其决定的。而盗窃、贪污等犯罪是通过积极、主动行为直接为自己获取财物的，财物所有人是在不知情、不自愿的情况下被骗走、偷走甚至抢走财物的。行为人对于获取财物的途径、数额、时间等不仅明知，而且是完全自主决定并积极实施的。

众所周知，“部分实行全部责任”的共同犯罪处罚原则是基于这样的前提：在共同犯罪中，由于犯意相通、目的相同，虽然分工不同，但每个人的行为都在相互利用、补充对方的行为，而使数人的行为形成一个整体，每个人的行为都是他人行为的一部分，他人的行为也是自己行为的一部分，故各人不仅要对自己的行为及其结果承担刑事责任，而且要对他人的行为及其结果承担刑事责任，亦即所有共犯均须对其参与的整个共同犯罪行为及其结果承担刑事责任。这里的“结果”，应当理解为“犯罪后果”，是指犯罪行为直接导致的结果，各人对此犯罪结果都是明知或者应当明知的，这也是其承担刑事责任的基础。“部分实行全部责任”理论，完全适用于盗窃、贪污等直接获取财物的犯罪，却并不能完全适用于受贿犯罪。因为，盗窃、贪污犯罪的危害后果主要体现在盗窃、贪污数额上；而受贿犯罪的危害后果却并非主要体现在受贿“数额”上，而是主要体现在利用职便为他人谋取的利益、造成国家的损失以及对国家工作人员职务廉洁性的损害等受贿“情节”上。在共同受贿犯罪中，各人利用职便为他人谋取利益，从而直接造成了国家损失和职务廉洁性受损等危害后果，各人对此都是明知或者应当明知的，故对于危害后果应当严格贯彻“部分实行全部责任”原则。但是，受贿数额是否属于犯罪行为直接导致的结果，是否属于行为人在行为时明知或者应当明知的“犯罪后果”？我们认为，受贿数额并非受贿人利用职便为他人谋利的犯罪行为所必然导致的结果，或者起码不是犯罪的直接危害后果，故不完全适用“部分实行全部责任”原则。

事实上，在行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人的情形中，各犯罪人不仅对受贿总额难以知情，而且，对于送谁不送谁、送多送少、由谁转送、谁收谁不收等情况，也是难以知情的。在祓动收受贿赂，且对他人受贿数额不明知，也不应当明知的情况下，仍然要求所有犯罪人均对其不明知的受贿数额承担全部刑事责任，确实情理不通。我们也注意到，在上述情形中，由于各受贿人在收受财物问题上缺乏明显的犯意联络，是否成立共同受贿犯罪，。有人提出质疑，在审判实践中，也有不少类似案件未认定为共同受贿犯罪。

(2)按照个人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应。罪刑相适应原则永远是法官办案时应当遵循的原则。只有实现了一个个具体个案的公正，才有抽象的一般公正。离开了个案公正的一般公正无异于空中楼阁。如何判断罪刑是否相适应，是个较大的难题，也一直缺乏客观的标准。有人说，严格根据法律、司法解释条文判决，就是罪刑相适应。这种观点是偏颇的，最近几年，机械适用法条办案导致量刑畸轻畸重，从而引起社会炒作，最后依法改判或者再审的案例已经不少。当根据通常理论，“严格”适用法律处理案件可能导致严重罪刑不相适应时，就应当调整思路，改换视角，探寻立法精神，把握案件实质，勇于创新发展，依法能动作出罪刑相当的判决。本文讨论的问题正是如此。如果对于难以区分主从犯的受贿共犯，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，仍然一律按照共同受赌数额认定，会导致罪责刑不适应。举两个案例予以对比：①行贿者向五人行贿，将10万元交给一人，由其自主分配给其他四人，最后每人实际受贿2万元。②行贿者向五人各行贿2万，各受贿人对共同受贿的事实清楚，但对其他人的受贿数额及受贿总额往往不清楚。对于前一个案件，比较容易区分主从犯，认定主犯受贿10万元，从犯也受贿10万元，但对从犯可以从轻、减轻或者免除处罚，在量刑上可以适当掌握，不会导致罪责刑失衡。‘而对于后一个案件，在较难区分主从犯的情况下，如果仍认定每位受贿者的受贿数额为十万元，则无法依据主从犯规则对部分受贿者从轻处罚，会出现罪责刑不相适应的结果。因此。对于后一种情形，应当考虑基于罪责刑相适应原则的要求，对“部分实行全部责任”的共同犯罪理论作适当突破，在必要时改为按照个人实际所得数额而非共同受贿数额处罚。

3．决定按照其个人所得数额处罚的，在量刑时应当考虑共同受贿犯罪情况，作出罚当其罪的判决。

刑法明确规定对于受贿罪应当根据“受贿所得数额及情节”处罚，受贿情节和受贿数额一样，都是确定量刑幅度的依据。比如刑法规定：受贿数额“在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；惰节特别严重的，处死刑，并处没收财产”；受贿数额“在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产”。因此，对于受贿案件的量刑，必须兼顾受贿数额和受贿情节，忽视任一方面，都是错误的。在行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人的情形下，如果按照其个人所得数额处罚，则可根据情节严重程度考虑是否上档处罚；如果按照共同受贿数额处罚，则可以不再考虑上档处罚，只需在量刑幅度内酌情从重处罚即可。比如，甲乙共同受行贿人请托，利用职便为其谋利，造成国家损失200万元，事后行贿人送甲乙各5万元。此时，对甲乙如果各按5万元处罚，则可以考虑认定为“情节特别严重”，判处无期徒刑；而如果对甲乙各按10万元处罚，则只需在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”幅度内酌情从重处罚即可，一般不宜再认定为“情节特别严重”，判处其死刑，否则有重复评价之嫌。

鉴于法律的上述明确规定，以及在共同受贿犯罪中，各人对于利用职便为他人谋利行为所造成的共同危害后果，均应当承担刑事责任的理论依据。因此，答复强调，对于难以区分主从犯的共同受贿案件，决定按照其个人所得数额处罚的，在量刑时还应当考虑共同曼贿犯罪情况予以处罚。这里的“共同受贿犯罪情况”着重是指造成国家损失的情况、国家工作人员职务廉洁性的受损情况、公平公正秩序的受损情况等情节。基于上述分析，并结合实际情况，我们认为，对于难以区分主从犯的共同受贿案件，没有索贿情节，且未造成严重危害后果，共同受贿数额超过5万元或者10万元的起点数额不多的，就属于“按照个人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应”的情况，应当依法按照被告人实际所得数额，并考虑共同受贿犯罪情况作出罚当其罪的处罚。

两高关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释

2012-12-31 来源：中国广播网　浏览次数：4536

法释〔2012〕22号
最高人民法院 最高人民检察院
关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释

为依法惩治行贿犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理行贿刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:
第一条 为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在一万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定追究刑事责任。
第二条 因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在二十万元以上不满一百万元的；
（二）行贿数额在十万元以上不满二十万元，并具有下列情形之一的：
1.向三人以上行贿的；
2.将违法所得用于行贿的；
3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；
4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；
（三）其他情节严重的情形。
第三条 因行贿谋取不正当利益，造成直接经济损失数额在一百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。
第四条 因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）行贿数额在一百万元以上的；
（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有下列情形之一的：
1.向三人以上行贿的；
2.将违法所得用于行贿的；
3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；
4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；
（三）造成直接经济损失数额在五百万元以上的；
（四）其他情节特别严重的情形。
第五条 多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。
第六条 行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。
第七条 因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。
单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚；受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交待自己知道的单位行贿行为的，对该直接责任人员可以依照刑法第三百九十条第二款的规定减轻处罚或者免除处罚。
第八条 行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九条 行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，查证属实的，依照刑法第六十八条关于立功的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。
第十条 实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚：
（一）向三人以上行贿的；
（二）因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的；
（三）为实施违法犯罪活动而行贿的；
（四）造成严重危害后果的；
（五）其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形。
具有刑法第三百九十条第二款规定的情形的，不受前款规定的限制。
第十一条 行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。
因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理。
第十二条 行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
第十三条 刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见

2012-09-20 来源：为你辩护网 浏览次数：9308

2012年8月8日 法发[2012]17号

为进一步规范贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用，确保办理职务犯罪案件的法律效果和社会效果，根据刑法有关规定并结合司法工作实际，就职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的具体适用问题，提出以下意见：

一、严格掌握职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用。职务犯罪案件的刑罚适用直接关系反腐败工作的实际效果。人民法院、人民检察院要深刻认识职务犯罪的严重社会危害性，正确贯彻宽严相济刑事政策，充分发挥刑罚的惩治和预防功能。要在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础上严格依照刑法规定的条件适用缓刑、免予刑事处罚，既要考虑从宽情节，又要考虑从严情节；既要做到刑罚与犯罪相当，又要做到刑罚执行方式与犯罪相当，切实避免缓刑、免予刑事处罚不当适用造成的消极影响。

二、具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：

（一）不如实供述罪行的；

（二）不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的；

（三）属于共同犯罪中情节严重的主犯的；

（四）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；

（五）曾因职务违纪违法行为受过行政处分的；

（六）犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的；

（七）受贿犯罪中具有索贿情节的；

（八）渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的；

（九）其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。

三、不具有本意见第二条规定的情形，全部退缴赃款赃物，依法判处三年有期徒刑以下刑罚，符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子，可以适用缓刑；符合刑法第三百八十三条第一款第（三）项的规定，依法不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

不具有本意见第二条所列情形，挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还构成犯罪，一审宣判前已将公款归还，依法判处三年有期徒刑以下刑罚，符合刑法规定的缓刑适用条件的，可以适用缓刑；在案发前已归还，情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

四、人民法院审理职务犯罪案件时应当注意听取检察机关、被告人、辩护人提出的量刑意见，分析影响性案件案发前后的社会反映，必要时可以征求案件查办等机关的意见。对于情节恶劣、社会反映强烈的职务犯罪案件，不得适用缓刑、免予刑事处罚。

五、对于具有本意见第二条规定的情形之一，但根据全案事实和量刑情节，检察机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议的，应经检察委员会讨论决定；审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定。

最高人民法院最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见

2008-11-20 来源：为你辩护网 浏览次数：2558

【法规标题】最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见
【颁布单位】最高人民法院、最高人民检察院
【发布日期】2008.11.20
【实施日期】2008.11.20
【效力状况】现行有效
【效力级别】司法解释

为依法惩治商业贿赂犯罪，根据刑法有关规定，结合办案工作实际，现就办理商业贿赂刑事案件适用法律的若干问题，提出如下意见：

一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。

二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

五、学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

八、收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。

九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：

（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。

（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任

关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复

2003-01-13 来源：四川刑事律师网　浏览次数：1271

【法规标题】最高人民检察院关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复
【发布部门】最高人民检察院
【发文字号】[2003]高检研发第2号
【发布日期】2003.01.13
【实施日期】2003.01.13
【效力状况】现行有效
【效力级别】司法解释

浙江省人民检察院研究室：

你室《关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或公司、企业人员受贿罪主体的请示》（检研请[2002]9号）收悉。经研究，答复如下：

佛教协会属于社会团体，其工作人员除符合刑法第九十三条第二款的规定属于受委托从事公务的人员外，既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业人员。根据刑法的规定，对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，不能按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。

中共中央纪律检查委员会关于对犯有贪污、贿赂错误党纪处分的数额界限问题的请示的答复

1997-09-01 来源： 浏览次数：1811

【法规标题】中共中央纪律检查委员会关于对犯有贪污、贿赂错误党纪处分的数额界限问题的请示的答复
【发文单位】中共中央纪律检查委员会
【发布日期】1997.09.01
【执行日期】1997.09.01
【效力状况】现行生效
【效力级别】司法解释

《中国共产党纪律处分条例（试行）》（以下简称《条例》）和修订后的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）颁布后，一些地区和部门来电来函请示，《刑法》正式施行后，在实际执纪工作中，对于犯有贪污、贿赂错误的党纪处分的数额界限怎样掌握？经研究，现答复如下：

一、贪污、受贿数额在5000元以上的，给予开除党籍处分。贪污、受贿在5000元以上，未被判处《刑法》规定的主刑，且具有《条例》第二十六条规定的减轻处分情节的，也可以不开除党籍，须给予留党察看处分；被依法判处《刑法》规定的主刑的，依照《条例》第三十条的规定，一律开除党籍。

二、对于贪污、受贿数额不满5000元的党纪处分标准，在中央纪委未作出具体规定之前，由各地区、各部门根据具体情节酌情掌握。

三、处理贪污、贿赂错误规定的违纪金额标准，只是违纪行为社会危害程度的一个方面，在实际执纪工作中，还应考虑其他情节。

四、中央纪委以前颁布的有关规定与本答复相抵触的，1997年10月1日后以本答复为准。

中共中央纪律检查委员会

最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》的通知

1996-06-26 来源：四川刑事律师网　浏览次数：5214

【法规标题】最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》的通知
【发布部门】最高人民法院
【发文字号】法发[1996]21号
【发布日期】1996.06.26
【实施日期】1996.06.26
【效力状况】现行有效
【效力级别】司法解释

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院：
近几年来，人民法院坚决贯彻执行依法从严惩处严重经济犯罪分子的方针，强化打击力度，依法严惩贪污、贿赂等犯罪分子，对促进廉政建设，维护经济秩序发挥了重要作用。与此同时，人民法院认真执行惩办与宽大相结合的原则，对一些犯罪情节较轻，符合法定条件的经济犯罪分子依法适用缓刑，取得了良好的社会效果。但是，在对经济犯罪分子适用缓刑问题上，也存在一些问题，主要是有少数法院对贪污、受贿、挪用公款等经济犯罪分子适用缓刑面宽了，有的不该适用缓刑的适用了缓刑，有的适用刑法第五十九条第二款减轻处罚后又适用缓刑不当。为了切实解决这些问题，特作出《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》，现印发你们，请遵照执行。在执行中有什么情况和问题，请及时报告我院。
最高人民法院
对于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子
依法正确适用缓刑的若干规定
（最高人民法院审委会第８２０次会议讨论通过）
根据刑法的有关规定，结合当前审判工作实际，现对审理贪污、受贿、挪用公款案件适用缓刑问题，作如下规定：
一、国家工作人员贪污、受贿数额在二千元以上不满一万元，犯罪情节较轻，能主动坦白，积极退赃，确有悔改表现的，可以适用缓刑。
二、国家工作人员贪污、受贿一万元以上，除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外，一般不适用缓刑。
国家工作人员贪污、受贿数额一万元以上不满五万元，根据案件具体情况，适用刑法第五十九条第二款减轻处罚在有期徒刑三年以下量刑的，一般不适用缓刑。对其中犯罪情节较轻，积极退赃的，且在重大生产、科研项目中起关键性作用，有特殊需要或者有其他特殊情况的，可以适用缓刑，但必须从严掌握。
三、对下列贪污、受贿、挪用公款犯罪分子不适用缓刑：
（一）犯罪行为使国家、集体和人民利益遭受重大损失的；
（二）没有退赃，无悔改表现的；
（三）犯罪动机、手段等情节恶劣，或者将赃款用于投机倒把、走私、赌博等非法活动的；
（四）属于共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的；
（五）曾因经济违法犯罪行为受过行政处分或刑事处罚的；
（六）犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款项和物资，情节严重的。

最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释

1996-01-24 来源： 浏览次数：5118

【法规标题】最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释
【发布部门】最高人民法院
【发布日期】1996.01.24
【实施日期】1996.01.24
【效力状况】现行有效
【效力级别】司法解释

为正确适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)，依法惩治违反公司法受贿、侵占、挪用等犯罪行为，现就《决定》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十四条规定的几个具体问题解释如下：
一、根据《决定》第九条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，构成商业受贿罪。
实施《决定》第九条规定的行为，索取或者收受贿赂五千元至二万元以上的，属于“数额较大”；索取或者收受贿赂十万元以上的，属于“数额巨大”。
二、根据《决定》第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。
《决定》第十条规定的“侵占”，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。
实施《决定》第十条规定的行为，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于“数额较大”；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”。
三、根据《决定》第十一条规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。
实施《决定》第十一条规定的行为，挪用本单位资金一万元至三万元以上的，为“数额较大”；为进行非法活动，挪用本单位资金五千元至二万元以上的，追究刑事责任。
挪用本单位资金案发后，人民检察院起诉前不退还的，依照《决定》第十条的规定定罪处罚。
四、根据《决定》第十二条规定，国家工作人员实施《决定》第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚。
《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。
五、《决定》第十四条所说的“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”，是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。
六、各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。
七、《决定》公布施行前发生的行为，公布施行后尚未处理或者正在处理的，依照刑法第九条规定的原则办理。

收受他人财物后退还或上交对受贿罪的影响

时间：2011-08-16 15:28:00作者：刘红艳新闻来源：正义网

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2007年最高人民法院,最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定中对收受他人财物后退还或者上交对受贿罪的影响存在着众多疑难问题。笔者就从受贿后退还或者上交能否构成受贿罪进行多情形分析,以期统一认识。对于受贿人受贿后退还的,要根据具体问题具体分析, 不能一律排除追究刑事责任,或者一律的追究刑事责任。在我国对于事后退还可以分为：主动性的拒退和被动性的受贿后退赃两种类型。

一、主动性的拒退

1、对当场退还的，无论从主观故意，还是客观行为方面，都未构成受贿罪。

2、在现实社会中，有些行贿人在收受了方不接受财物的情况下，采取将财物故意放在办公室或者家中立即离去或者以种种方法让其家属代收等方式想让对方接受其财物。在其不知情的情况下已经接受了他人的财物。例如：在收下他人酒后，由于并没有饮用所以并不知道他人将现金塞在酒箱中，但当其知道后立即退还的，对于这些情况由于行为人缺乏受贿的故意，显然不构成犯罪，不应当以受贿罪论处。

3、受贿人一开始是拒收的，但推辞几次没退成，自己也就心安理得的收下了，这时，其已经具备了受贿的故意了，同时也符合了受贿中的其他要件的，应当以受贿罪定罪论处。

二、被动性的受贿后退赃

1、因行贿人索要而退款的。对于这种情况，应以受贿罪论处。

2、在司法实践中，受贿人发现自己的受贿行为将暴露，找行贿人要求退还赃款，不影响定性。这种情况，一般是受贿已有一断时间，迫于即将受到追究的压力，为逃避刑事责任才退还的。这种情形表明受贿人的主观恶性很大，应该依法不予从宽处理，同样，也不能认定为积极退赃。

3、行贿人开始时有受贿的故意，后来尽管尚未被发觉。却出于担心受到追咎，在这种情况下，就主动找到行贿人退还钱款的，或者由于主观上的醒悟或其他原因自动将行贿财物归还的。

两高的《意见》的第一款国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。说明其主观没有故意,而排除其受贿罪。第二款国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。说明其主观具有受贿故意,应当构成受贿罪.但忽略掉了介于上述两种情形之间的行为即行贿人开始时有受贿的故意，后来尽管尚未被发觉。却出于担心受到追咎，在这种情况下，就主动找到行贿人退还钱款的，或者由于主观上的醒悟或其他原因自动将行贿财物归还的。因此对于这种行为应当如何定性有很大的争议。

有的学者主张只要行为人能够及时、主动地将收受的财物及时退还或者予以上交,可以将其退还或者上交的财物数额予以相应扣除,不认定为受贿性质。理由如下:

1、两高意见是在宽严相济的刑事司法政策下制订的.这就要就区别对待,当宽则宽。本款的规定是给是给受贿人员一次改正错误的机会。

2、第九条第二款(国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。)是从反面对第一款内容作的解释，只有符合第二款的内容才属于不及时退还或者上交,才是受贿罪。相反,只要受贿人在发案前,主动退还或者上交都属于及时退回。

3、行为人能够及时、主动地将收受的财物及时退还或者予以上交说明其有悔改的表现,而且其社会危害性也相对较小。

笔者认为应该认定为受贿罪,其退还行为可以作为定罪量刑来考虑.这种退还与受贿人完全不知道的退还有本质的区别，因为这种退还是在受贿人实施了受贿行为之后，由于主观方面的原因而自动将收受的财物退回给行贿人，是在构成受贿罪的前提下的退还，从行为性质上讲，其已经满足了受贿罪的构成要件。仍然是一种犯罪行为。应当把这种退还看成是受贿人的一种悔罪表现，在量刑时作为从轻，减轻或免除处罚来考虑。

主要有以下几点理由:

1、《意见》第十二条也指出,“依照本意见办理受贿刑事案件, 要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征, 准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限”。换句话说,办理收受他人财物后退还这种案子要考虑到刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征.因此只要符合受贿罪的构成要件就可以定罪.行贿人开始时有受贿的故意，后来尽管尚未被发觉。却出于担心受到追咎，在这种情况下，就主动找到行贿人退还钱款的，或者由于主观上的醒悟或其他原因自动将行贿财物归还的。这种情况已经符合受贿罪的构成要件，应当是构成受贿罪的。

2、对于《意见》中第九条的这两种情形规定了不同的处理意见。这种区分的依据何在?“ 两高” 有关负责人表示, 对于国家工作人员收受请托人财物后, 及时退还或者上缴的, 说明其主观上没有受贿故意, 因此, 不是受贿。收受财物后, 因自身或与其受贿有关联的人、事被查处, 为掩饰犯罪而退还或者上缴的, 从法律上讲受贿犯罪已经实施完毕, 而且主观上也没有悔罪的意思, 依法依理均应定罪处罚。这就表明行贿人开始时有受贿的故意，后来尽管尚未被发觉。却出于担心受到追咎，在这种情况下，就主动找到行贿人退还钱款的，或者由于主观上的醒悟或其他原因自动将行贿财物归还的仍然是属于受贿罪。

3、对于第九条第一款本人认为国家工作人员收受请托人财物后，如及时退还或上交，则不以受贿罪论处，认为不构成犯罪的原因是不符合犯罪的构成要件，在构成要件中，最重要的是主观故意和客观行为相一致。及时退还或上交财物的行为说明受贿人在主观上没有故意犯罪，不符合主客观相一致的原则。如以收受财物的处理行为阻断之前收受财物主观故意，在逻辑上存在矛盾之处，势必对受贿犯罪的构成要件形成巨大的冲击。

4、如果不认定是受贿罪,会使一些受贿人采取先收受财物,对于是否退还则采取观望的态度。这样不利于打击受贿行为,放纵了受贿行为的发生。

总的来说，在认定收受他人财物后退还对受贿罪构成的影响方面，我认为应当把握两个重要的原则：一是主客观相统一的原则，二是罪罚相适应的原则。