应当修正司法解释中实际施工人条款

北京市隆安律师事务所上海分所    徐卫华（律师/合伙人）

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)第26条第2款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。

可在司法实践中，此条款被不当利用，以达到自身目的的情况屡见不鲜。

究竟什么是实际施工人，实际施工人主体如何根据司法解释及合同法的规定主张自身权益？此条款是否有违法理，应当进行修正呢？

一、 要认识该司法解释出台的背景。该司法解释是2004年9月经最高人民法院审判委员会讨论通过的，当时，因为全国房地产建设市场蓬勃兴起，管理难大多无序，出现挂靠问题突出，在具体施工中包工头带领农民工参加施工普遍存在，因为管理不规范的原因导致许多包工头难以结算款项、或携款跑路，农民工权益难以得到保障，农民工上访、群访事件层出，加之当时贯彻稳定为主的理念，最高法院相应出台该司法解释，旨在重点保护农民工权益，却突破了合同相对性的原则。从严格意义上说，这是违背法理的一种解释，会导致司法的紊乱，所以后来该司法解释的解读者、起草者之一的冯小光法官专门撰文《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》，对实际施工人的外延做了界定。也请注意，这篇文章不是发表在最高法院的相关刊物《人民法院报》、《人民司法》、《审判理论与实践》中，却是刊登在《建筑时报》2009年2月5日，第2586期第3版 上，由此也可见制定该司法解释的难言苦衷。

二、 应当对司法解释的24、25、26条做全面的解读。而不是只解读其中的26条第二款，就会是一个断章取义的理解。

即使该解释有如此的出台背景，但制定者还是进行了相当严谨的设计，司法解释相关条款规定：第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。 第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 为什么24条要写上建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，这句话不是多余的，建设工程的施工地是合同履行地看似无须重复，但正是这个重复，与后面两条结合起来解读就很明显了，也就是说合同法、诉讼法有规定，合同履行地是纠纷解决地，后面二条的诉讼应当按照24条的规定执行，类似代位权诉讼的规定，代位权诉讼须到被告所在地诉讼，而建设施工合同纠纷应当在合同履行地提起，否则给诉讼带来不必要的不便及诉讼资源的浪费。

在25、26条的相关诉讼中，被更多地以被告所在地法院提起诉讼，导致一个工程项目在全国各地被诉讼的局面，加之实际施工人的扩大解读，使得这一领域的法律问题演变成了一个对法理的践踏。

三、 实际施工人概念的由来及严格适用。《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，没有出现过“实际施工人”的表述。此表述为《解释》创设的新概念，意在表达无效合同中实际在建设场所从事各项建设工作的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。 注意，实际施工人不是一个法律概念，在相关法律法规规章中皆无体现，是最高法院的创设，好比房屋交付中最高法院创设的交钥匙一说要样。在司法解释中没有明确解释，也无法解释，因为这不是立法，对非法律概念的解读是立法行为，也所以导致了各地法院对此问题的利己性解读。有解读为农民工的、有解读为包工头的、有解读为挂靠施工的项目经理的、有解读为与包工头合作的所有合伙人的等等，也导致此类案件管理及审理的混乱。

一般来说，实际施工人参照该司法解释解读者的解释是比较恰当的，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。此解读也存在矛盾，既然明知是违反强制性规定的违法行为，为何在法律框架内不加以约束或处罚，却加以保护呢，这与惩恶扬善、维护友好秩序的法律精神相违背，也难怪而今转包、非法分包等问题依然大面积存在，其根源与法律对此的姑息恐有一定关系。

四、实际施工人概念被滥用严重，一定程序导致市场混乱。一是管辖混乱。因无法确定何种人为实际施工人，诉讼管辖便成了第一个问题。如一个项目在黑龙江，二手或三手的转包人和再最终的施工人在广西，实际施工人对转包人的诉讼在广西进行，司法资源如何应对？更何况众多包工队一般存在各种借贷关系，如果此举可行，那借贷关系双方皆可互相签订一个合作施工或转包施工的协议，一个项目的诉讼可在全国各地开花，这即有违背法理，不仅使得建设领域的秩序被打乱，对此类案件的审判工作也被打乱，呈现审理无序、依据不统一、管辖不依法的现象，因为理解及依据不规范不合理，一定程度助长了该审判领域的腐败现象时有发生。

五、 实际施工人规定的急需规范。关于实际施工人问题二三十年来一直困扰建设工程行业，最高法院是时候对此突破法理原则的解释进行修正了，一应当明确实际施工人的法律含义，做出定义，解释他的内涵和外延，便于在司法实践中把握26条的适用进行明确的界定，何种情况下可以突破合同相对性原则，何种情况不可以，可以突破的法理依据均要陈述清楚。二如果对实际施工人不能做出法律定义，建议对上述司法解释进行修改、删除，避免在司法实践中引发歧义，被错误利用。

如果要保留实际施工人概念的，建议对实际施工人相关问题做如下修改：实际施工人应当是实际参加工程施工、投资且转包或分包合同无效的自然人或企业，其可以在其雇佣人员报酬无法支付的情况下，且总包合同及转包、分分包合同均无效，且其直接转包或分包人下落不明、无支付能力的情况下，可以提起对发包人、总承包人的诉讼，发包人在欠付工程款范围内承担责任。

如此，一则可以还法律的本来面目，二是有利于促进建设市场的更加有序化。在当前农民工权益已经上升到讲政治层面的今天，其权益也无须通过不当的法律解释进行保证，实际其中缠绕的是各种投资利益关系，对于投资利益关系，应当根据合同法相关规定主张自身权益，更不必借所谓农民工权益来为自己权益的主张甚至损害发包人、总承包人利益找借口了。

古语有云：君子之德风，小人这德草，风吹草偃。法律、司法解释是一种风，一种对法律精神的追求之风，风不正则杂草丛生，生态被践。而今该解释的前提不复存在，制定有悖法理，事实也证明此解释误导了审判，搅乱了市场，应当予以纠正，更加明确建设工程合同相关当事人的权利义务关系，有助于建设市场的更加规范有序。

二○一四年九月十八日