有关员工保守公司商业秘密和竞业限制问题的讲座

一、什么是商业秘密

1、根据《反不正当竞争法》第10条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术秘密和经营秘密。商业秘密包含两项基本内容：一是技术秘密，如技术方案、方法、技巧、产品秘方、技术情报和资料等；一是经营秘密，如技术转让、质量控制策略、供货渠道、市场信息、经营手段等。

2、商业秘密应具有秘密性、价值性、实用性和独特性四个特征。所谓秘密性即技术信息或经营信息不为公众所知悉（即有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，或者说通过公开途径和网络途径无法获知），主要是指商业秘密持有人必须有主观上的保密意愿和必须实际采取了保密措施；所谓价值性，是指某一技术信息或经营信息必须是有商业上的价值、能为持有者带来经济利益；实用性则是指技术信息或经营信息能在商业上制造或使用，并且能够产生积极的效果；独特性是指某一技术信息或经营信息与其他持有者的技术信息或经营信息相比较有显著的不同，具有独特的内容和价值。

3、不属于商业秘密的信息：不符合商业秘密四个特征的信息即不属于商业秘密。特别是秘密性的问题，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条规定，具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成“不为公众所知悉”：

（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

（5）该信息从其他公开渠道可以获得；

（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

如果存在商业秘密被他人擅自泄露，但尚因尚未公布，仅为少数特定人知悉，尚未被公众知悉的情况，仍然可以认为商业秘密仍然处于有效状态。

另外，根据上述规定第12条，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为。“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，仍然是违法行为。

二、为什么需要保护商业秘密

1、实际工作的需要。（1）商业秘密的实用性，能够带来经济利益。（2）商业秘密不能公开、采取保密措施的特点，决定其不适合采用专利（新颖性、实用性、创造性）方法保护。（3）保护商业秘密是产业转型和升级的必然需要。特别是对互联网创业企业等轻资产型的企业，商业秘密是企业的主要资产形式之一；对重资产的传统行业企业来说保护商业秘密的地位可能没那么重要。

2、法律法规的规定。

（1）《劳动法》第22条：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”

（2）《劳动合同法》第23条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”

（3）《反不正当竞争法》第10条：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”

（4）劳动和社会保障部办公厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第二条：“劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。”

（5）国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条：“禁止权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。”

（6）原人事部《人才市场管理暂行规定》第二十五条：“应聘人才离开原单位时，不得私自带走原单位的科研成果、技术资料等，不得泄露国家机密和原单位的商业秘密，不得侵犯原单位的技术权益。”

三、保密义务的具体内容

1、公司《劳动合同》第10.2条：“本合同有效期间及解除、终止后，乙方需要保守的甲方商业秘密的范围包括：⑴技术信息。如：技术方案、程序设计、流程设计、技术指标、软件程序及其源代码、数据库、实验结果、图纸、样品、模型、操作手册、文档等。⑵经营信息。如：合同文本、客户名单（一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户）、营销计划、管理方法、规章制度、采购资料、定价政策、不公开的财务资料、进货渠道、运营策略、招投标文件、业务函电、薪资结构、操作规范、职业道德规定等。⑶其他依照法律法规规定、双方约定或者甲方规章制度等规范性文件规定，应承担保密义务的事项。”第10.3条：“本合同有效期间，非经甲方同意，乙方不得有擅自将通过合法或违法手段接触、获取的上述知识产权和商业秘密及其利益披露、使用、转让、变造、毁损或泄露给第三方使用，或有其他违反诚实信用原则的行为。”

2、保密协议第2条：“对第一条所称的商业秘密，乙方承担以下保密义务：

（1）不得刺探与本职工作或者本身业务无关的商业秘密；（2）不得向不承担保密义务的任何第三人披露甲方的商业秘密；（3）不得以出借、赠与、出租、转让等方式处理甲方商业秘密，或协助不承担保密义务的任何第三人使用甲方的商业秘密。（4）如发现商业秘密被泄露或者自己过失泄露商业秘密，应当采取有效措施防止泄密进一步扩大，并及时向甲方报告。（5）在离开甲方后，不得直接或间接劝诱、帮助他人劝诱甲方掌握商业秘密的员工离开甲方。”

3、根据法学理论和实践情况总结的涉及侵害商业秘密的行为的具体种类：

（1）将公司或者虽属于他人但公司承诺有保密义务的保密信息私自抄录、复制、电邮或以其他任何形式携带出公司范围或者提供给他人阅读、复制、传递；

（2）将公司或者虽属于他人但公司承诺有保密义务的保密信息以口头、书面或者其他形式直接或间接的传递给公司的竞争对手；

（3）未经公司授权，以公司的名义或以公司员工身份对外发布、提供公司或者虽属于他人但公司承诺有保密义务的保密信息；

（4）在离开公司后，以在公司获得的保密信息为其他企业或个人服务或牟利；

（5）通过其他任何途径或形式泄露公司或者虽属于他们但公司承诺有保密义务的保密信息。

四、保密协议的生效与解除

1、保密义务的主体

商业秘密的保密主体一般仅限于掌握企业商业秘密的劳动者，一般为处于管理岗位和技术岗位的劳动者。除了上述涉密岗位外，不承担保密义务的一般劳动者在工作中有意或无意获悉的公司的商业秘密时，也应该承担保密义务。针对本公司的情况来说，全体劳动者均有保密义务，特别是签有《保密协议》的员工应当履行更具体、要求更高的保密义务；即使存在未签署《保密协议》的一部分劳动者，也应当根据《劳动合同》的规定和诚实信用原则，保守商业秘密。

2、保密义务的生效时间和方式

保密义务自劳动者与单位签订带有保密条款的《劳动合同》、专门的《保密协议》之日起生效。如果没有签订书面的《劳动合同》或者《保密协议》，但是有其他证据证明双方已经就上述条款内容达成一致意见的，应当认定已经生效。

3、保密协议的期限

保密协议原则上不受期限限制，以商业秘密维持的时间长短为保密期限为止。商业秘密从秘密状态进入全体社会公众众所周知的状态后，保密协议的内容可以自动失效。用人单位也可以采取书面通知劳动者的方式，告知商业秘密已经不再保密，可不再履行保密义务。

如果条件允许，在用人单位和劳动者解除《劳动合同》或者《保密协议》之前，用人单位可以采取调换劳动者岗位、变更劳动合同内容等措施，对掌握商业秘密的人员作脱密处理，脱密的时间由劳动者和单位协商，一般不超过6个月。但非国有企业运用此种方法的情况比较少见。

五、保密措施

通过上文分析可见，采取保密措施是认定存在商业秘密的必要前提条件。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条的规定，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施。上述措施可以单独实施，也可以合并实施。采取相应的保密措施，并不仅仅是为了保密工作本身的需求，也是将来万一产生纠纷时，企业必须举证证实存在商业秘密的前提条件。

公司可以考虑采取如下保密措施：

1、分类。进行商业秘密管理工作的第一步就是把项目涉及的所有情报资料进行分类，以确定哪些是商业秘密，哪些仅是一般性情报资料。公司可对项目所有情报资料进行分析确定。分类时，可以根据特点将商业秘密区分为大家较为熟悉的绝密、机密与秘密三级，并与一般情报资料区分开来。

2、物理性防范措施。可包括：（1）设置特别的保密区域，如专门的工作室或保密室。（2）制定较为严格的出入、授权、打卡制度，并配备监督人员。（3）设置专门的保险箱、保险柜等物品保管秘密。

3、制定保密规章制度。保密规章制度的制定要合理、合法，同时切实可行。如果过于琐碎，会造成工作障碍；相反如过于简单，则又形同虚设。故制定保密规章制度，应当至少考虑以下几个方面：（1）商业秘密的范围、甄别方法和密级确认。（2）商业秘密的管理者及责任人。（3）商业秘密的建档、归档和文件、档案的管理制度。（4）商业秘密的申报、审查制度与批准流程。（5）物理性防范措施的具体内容。（6）对工作过程中产生的废弃物、废弃文件的处理方法。（7）商业秘密的具体保密义务。（8）具体处罚措施。（9）制定的程序要规范、合法。（10）其他。此内容待律师在法律风险管理工作推进后展开。

4、签订《保密协议》。违反《保密协议》的，可以追究违约责任；有侵权行为的，可以依法追究侵权责任。

5、文件管理。（1）密级的划分及标识。可在文件首页直接加盖“绝密”、“机密”、“秘密”字样的印章。（2）收发管理。涉密文件都应建立收文、发文和借阅登记制度，每份文件应注明编号、份数、制作日期，防止涉密文件在收、发过程中丢失。（3）保管。对于商业秘密文件应采取一定物理性保管措施，指定专门的档案存放场所。绝密级文件应当放在保险柜里，机密级文件应当存放在保险柜或铁制文件柜里，秘密级文件应当存放在专用的普通文件柜里。因工作需要由使用者个人保管的商业秘密文件，应由有审批权限的主管领导批准，并确保文件的安全。（4）查阅复制。管理者首先应当对商业秘密文件的阅读权限进行划分，并形成制度。查阅涉密文件，应限制在最小的范围内。绝密文件只允许在保密室内查阅，不得擅自阅读不应该阅读的文件。所有商业秘密文件的复制都必须在贵司办公场所内进行，并办理登记，由具有审批权限的领导审批。绝密级文件不得复制，确有必要必须复制的，应当由法定代表人批准。（5）销毁。涉密文件不再需要时，应当按照规定予以销毁，并形成纪录。

6、计算机程序、文档、数据库内容的保护。（1）密码设置。可在涉密计算机硬件、程序、文档、数据库中设置相应密级的开机密码、打开密码、修改密码、删除密码等。（2）运行环境。可明确规定涉及计算机程序、文档、数据库的运行环境、杀毒软件、操作方法、管理方法、授权制度等。（3）有条件的话，采用电子签名、硬件保护等认证操作人员身份。（4）设置必要的防范措施，防止反向工程。

7、公章、财务章、印章、介绍信管理。对公司公章、财务章、印章、介绍信应制定专门的保管、使用登记及销毁制度，防止失窃、非法复制、盗用或挪用。

8、会议记录制度。对所有的会议、会商、协调、变更内容均应写成详细记录。会议记录必须记录具体时间、地点、参加人、涉密内容、会议过程、会议决议或成果，并由所有会议参加人、记录人签字确认，以控制秘密的传播、使用和流转过程。发生问题时，也易于追究责任。

总之，仅签订《保密协议》是远远不够的；采取保密措施，并结合已经制定的完善的保密制度，并有效落实，公司方能在保守商业秘密方面起到关键的、决定性的作用。

六、法律责任

1、民事责任

（1）《劳动法》第102条：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”

（2）《劳动合同法》第90条规定：“劳动者违反劳动合同中约定的保密义务，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

（3）违反《反不正当竞争法》侵犯他人商业秘密的，应承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条 规定：“确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”

（4）《专利法》第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”因此，如果没有确切证据证明损失金额的，理论上讲侵害商业秘密最高赔偿金额可以为100万元。

（5）《劳动合同》第15.2条：“乙方违反本合同第十条的约定，侵害甲方知识产权、商业秘密的，甲方有权要求乙方归还违法收益、承担违约责任或要求赔偿。”《保密协议》第4条：“1、如果乙方未能履行本协议所规定的保密义务，且给甲方造成经济损失的，甲方可视违约行为的责任性质、情节严重程度、损失程度等要求乙方承担单独或连带赔偿责任。2、前款所述损失赔偿按照如下计算：（1）损失赔偿额为甲方因乙方的违约行为所受到的实际经济损失。（2）如果甲方的实际经济损失难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为所获得的全部收入或受益第三人的因乙方的违约行为所获得的经营所得；仍然难以计算的，按照法律规定执行。（3）乙方侵害甲方商业秘密的，应当承担甲方为此产生的全部费用，包括但不限于：调查费、差旅费、律师费、诉讼费等。”基本上从法定计算方式，按实际损失计算赔偿数额。

2、行政责任

《反不正当竞争法》第25条：“经营者（企业）侵犯商业秘密的，工商部门可以责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

3、刑事责任

（1）《刑法》第219条规定了“侵犯商业秘密罪”：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

（2）最高人民检察院、公安部在2001年颁布实施了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

①给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

②致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”

七、什么是竞业限制

1、竞业限制是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营。在我国《公司法》第148条中，规定了公司的董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得擅自经营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

《劳动合同法》第23条第二款则更为广泛地规定了一般劳动者的竞业限制义务：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第90条规定：“劳动者违反约定者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

简单来说，竞业限制就是指为了保守企业的商业秘密，根据协议可限制员工离职后在一定期限内从事同类企业经营活动或者从事同种岗位工作。在地域方面，法律没有明确，一般理解为不受地域范围限制，只要是可能与从事与任职企业或岗位相竞争的企业或业务岗位，均在限制范围之内。从主体方面看，一般竞业限制义务只局限于掌握企业核心机密和秘密的高级管理人员、高级技术人员、重要岗位工作人员，且以签订了《竞业限制协议》为限，不涵盖企业的全体工作人员。竞业限制是为了更好地保护企业商业秘密不受侵害的一种更高层次的法律手段。

2、竞业限制与保密的区别

（1）竞业限制必须签订《竞业限制协议》；保密则基于法律直接规定产生，并不一定需要签订《保密协议》。

（2）竞业限制有期限规定，一般不超过二年。保密则可能无期限，直到商业秘密不具备使用价值或者公开为止。

（3）竞业限制需要单位向劳动者支付经济补偿。保密则是不需要支付费用的。

（4）竞业限制要求劳动者不能从事同类单位经营或者同种岗位工作，侧重的不能“做”。保密要求劳动者不能泄露秘密，侧重的是不能“说”。

（5）就义务内容看，竞业限制比保密的义务重得多。

八、竞业限制的具体内容

1、主要见《竞业限制协议》的规定。但是需要说明的是，根据《劳动争议司法解释四》第六条的规定，单位支付劳动者竞业限制补偿金的最低数额为劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%，该数字低于当地最低工资标准的，应当按照最低工资标准支付。

2、承担法律责任的方式主要是承担约定的违约金或者赔偿实际损失，具体计算方式根据约定，且与保密与类似之处，不再详述。

3、根据规定，用人单位在竞业限制期内应当支付劳动者经济补偿。超过三个月未支付的，劳动者可以主张解除《竞业限制协议》。用人单位要求解除《竞业限制协议》的，劳动者可以要求用人单位额外支付三个月的竞业限制补偿金。

九、加强证据意识

1、公司的一般工作人员和高级管理人员都应当加强证据意识，防范商业秘密风险。

2、公司将来会逐步在各方面制定完善的规章制度和操作规程，并建立授权制度、不相容岗位分立制度、审批制度等各项工作制度，防止泄密。

3、公司所有人员都应当建立依法管理、依法办事和证据意识。万一涉讼，法院讲求的是证据。因此尽量提供通过书面方式进行各项业务操作，尽量使用电子邮件、挂号邮件、书面合同、谈话记录等各种书面形式，固定书面证据。虽然可能繁琐一点，增加一些操作流程，但对防范经营风险是有利的。

2014年9月1日