基本案情：2014年1月份，陕西恒典律师事务所接受当事人亲属委托，指派何荣波律师担任犯罪嫌疑人习江涛的辩护人，参与了该案的侦查、审查起诉和审理阶段的辩护。

侦查阶段  通过会见和向侦查部门了解到：犯罪嫌疑人习江涛，1989年2月7日出生于陕西省乾县阳洪镇习家村二组，上有60多岁的老父、老母，兄弟姐妹四人均经济拮据，家境贫寒，家中还有怀孕6、7个月的妻子。其本人于2013年9月份也因意外导致盆骨骨折，行内固定术，住院十余天，就回家修养。为了维持生计，平常做点小生意，因在烟草公司工作过，了解到烟草产品，在不同区域存在畅销程度和价格上的差异，于是，在2013年4月份开始，三次用面包车到安康平利多个乡镇收购小商店滞销的延安香烟和猴王香烟，拉回乾县老家销售。

侦查阶段，辩护人代犯罪嫌疑人向平利县公安局递交了《取保候审申请书》，未获准许（通常都不会被准许）！

审查起诉阶段  辩护律师经过认真阅卷、分析，发现诸多证据不具有合法性。

首先，本案公诉人所举证据平利县烟草专卖局行政执法人员邹同建、李峰对杨才波、匡学森、王国庆、郑江、肖在珍、张艳、董明春、余志梅、沈富奎、陈凯、陈提兰、柯昌和、曾文、柯娟、解雄军、乔永海、陈开金、龚玉芳、杨孝军、解英明等二十位证人的《询问笔录》不能作为认定案件事实的证据。

依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十条规定的“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，可以作为证据使用”；《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十四条规定的“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据！证据材料，应当以该机关的名义移送，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用”，以上规定和规则，均不包括行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的《询问笔录》等这类言词证据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十五条规定的“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据”，在人民法院出版社于2013年4月出版的《解读最高人民法院司法解释》一书中对前述的“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”中的“等”明确作了界定，这个“等”字，不能包括当事人陈述、证人证言等言词证据。

其次，本案侦查机关在岚皋县调查的11位证人的证人证言，所证明的事实不能排除合理怀疑，具体数据可信度不高。

证人王瑞奇、刘道英、王华树、魏伦勇、罗建强、方礼元、丁志斌、杨佑兰、赵广翠等9位证人均陈述来收烟的人开着一辆黑色小轿车，而且丁志斌明确是一辆现代轿车。本案被告人习江涛从来没有开过黑颜色的小轿车。因关中人来安康收烟的人比较多，不能排除证人所证明的是其他收烟人，而不是本案被告人习江涛。指认笔录所指本案被告人习江涛，暂不说指认笔录是怎么作成的，只能说本案被告人习江涛只是众多收烟人之一，证人指认应当也没错，但是，缺乏指认的唯一性。

该11位证人除开张远春称具体数字记不清了之外，其他10位证人对自己半年前销售的卷烟具体品种和数字都记得一清二楚，本辩护人认为这完全超出普通人的记忆能力和日常生活常识。

对于上述证据问题，辩护律师在会见主诉检察官时，当面向主诉检察官提出，但未被采纳。

审判阶段  辩护律师除向法庭提出上述证据不具有合法性和不确实之外，就行政机关在执法过程中所搜集的证人证言，存在明显作假的事实向法庭提出。如：有五份《询问笔录》系在同一时间段、同一组执法人员，分别在不同地点对不同的人进行询问情形。

第一组  三份《询问笔录》

2013年5月30日11:40至12:00，平利县烟草专卖局行政执法人员李峰作询问人，邹同建作记录人，在陈提兰商店内对陈提兰进行询问；

2013年5月30日11:00至11:30，平利县烟草专卖局行政执法人员李峰作询问人，邹同建作记录人，在洛河镇迎太莲花台村四组对柯昌和进行询问；

2013年5月30日11:00至12:00，平利县烟草专卖局行政执法人员邹同建作询问人，李峰作记录人，在洛河镇丰坝村梅娃子商店内对曾文进行询问。

第二组  两份《询问笔录》

2013年5月29日11:00至12:00，平利县烟草专卖局行政执法人员邹同建作询问人，李峰作记录人，在王梅商店内（平利县洛河镇）对解雄军进行询问；

2013年5月29日11:00至11:40，平利县烟草专卖局行政执法人员李峰作询问人，邹同建作记录人，在杨孝军商店内（洛河镇）对杨孝军进行询问。

并且当庭，辩护律师向法庭和公诉检察官递交了《刑事控告状》，要求依法追究行政执法人员故意做虚假记录，意图陷害他人的伪证犯罪刑事责任。

庭审结束后，主审法官和我多次沟通，一是提出退回补充侦查的观点；二是作罪轻判决，作无罪判决和缓刑判决不可能。因为烟草专卖，每年由烟草专卖局组织，由公、检、法、市政府主要领导参加的一个联席会议，凡涉及烟草专卖的非法经营犯罪，原则是：抓了必须捕、捕了必须诉、诉了必须判实刑，不得取保候审。我的意见是不能退回补充侦查，因为退回补充侦查，明显对被告人不利。最后只得接受罪轻判决的结果。

判决中，人民法院对行政执法人员所作的不合法的证据，只排除了记录明显错误的五份证人证言，其他证据还是予以了认定。最后判决被告人有期徒刑7个月，罚金及没收非法所得共计9960元。

因被告人已在看守所关押5个半月，尚须服刑一个半月，就可被释放。我认为这个判决还是明显存在问题，但我分析，假若被告人就该判决提起上诉，被告人再须关押时间，应当远远不止一个半月。再者，上诉不一定能够改判，因为按照上级法院对下级法院的考核指标算，改判的可能性，几乎没有。也就是说，上诉也不合算。

作为律师，律师权力是公民权的延伸，律师必须为当事人作出理性的分析，这也是中国司法的现状和中国人必须接受的现实。

剖析评议

辩护效果：案件处理结果，对于律师来说，在现有法律制度框架下，委托人利益首当其冲，针对本案，社会效果相对较好，首先让被告人认识到烟草专卖法的严厉性，触犯该法律，应受到严厉惩罚。再者因客观原因，司法机关无法收集充分、确实的证据，在现有的司法环境下，暂还不能实施疑罪从无的现实状况下，律师辩护只能退而求其次。对于本案，当事人还是比较满意的。

典型意义或教训：1、律师阅卷应认真、细致，发现侦查机关所搜集的证据是否确实、充分，是否能排除合理怀疑。2、律师要不断地、及时地更新知识。3、在办理案件过程中，你不能保证司法人员也能不断及时更新知识，就要把自己不断及时更新的知识传授给司法人员，促使司法人员适用新知识处理案件。4、在现有司法环境下，律师只能引导当事人认清现实，接受现实，每人都一样，无一例外，即人人平等。

本文涉及人名均为化名