山东劳谦律师事务所  何德宝 邵福利律师
摘要：举证责任问题一直是司法救济程序中的核心问题，举证责任分配地适当与否也就决定了能否达致法律上的实质公平。尤其是在劳动争议的无固定期限劳动合同的续订或续订过程中，劳动者和用人单位各自应承担怎样的举证责任才能更好地维护当事人双方的权利，法律上还存在漏洞，司法界也未达成一致见解。因此“同案不同判”的现象尤为普遍，对弱势一方劳动者权利地维护也未至完善状态。本文将无固定期限劳动合同理论与司法实践中具体的举证责任相结合，针对其中存在的问题提出笔者的见解和建议，以期抛砖引玉，尽快完善我国相关的立法规定。

关键词：无固定期限劳动合同；举证责任；弱势劳动者；实质公平

一、案例
宋某自1991年1月1日进入某公司从事钳工工作。2008年6月30日该公司交给宋某一张《续订劳动合同通知书》，内容为：“企业与你续订的劳动合同将于2008年7月31日期限届满。企业决定与你续订劳动合同，期限为3.5年（起止时间为：2008年8月1日至2011年12月31日）。请你对续订劳动合同通知书《回执》所列选项作出一种选择（该回执中有两个选项：“1、同意企业在《续订劳动合同通知书》中表达的意见；2、本人要求终止劳动合同，不再续订”），并将《回执》于2008年7月15日交回公司人力资源部。劳动合同期满前10日办理完续订劳动合同手续。涂改《回执》与多项选择，《回执》无效。逾期未交回《回执》的按终止劳动合同处理。”宋某在收到该通知后，在回执上另注明要求续订无固定期限劳动合同，于当日交回公司，但其未收。宋某在随后的庭审中，向仲裁委员会提交《续订劳动合同通知书<回执>复印件》作为其要求公司续订无固定期限劳动合同的证据，但某公司以该证据为复印件为由不予认可。2008年7月31日，公司作出《关于劳动合同到期不再续签的通知》，告知宋某因2008年6月30日发出的通知未有回复，合同到期不再续签。但宋某在庭审中称其于2008年8月1日至公司工作一天，并进行了考勤，于当日16时30分才收到上述通知，公司对此不予认可，辩称宋某在公司工作至2008年7月31日。
仲裁委员会认为，宋某在该公司连续工作已满十年，符合续订无固定期限劳动合同的条件。该公司向宋某发出的《续订劳动合同通知书》的内容不符合劳动合同法的相关规定，且未提交证明宋某拒绝与其续订劳动合同的证据。所以，仲裁委员会裁决公司承担违法解除劳动合同的法律责任。公司不服，向法院提起诉讼。法院对双方之间已经符合续订无固定期限劳动合同的条件毫无疑问，且认为公司发出的续订合同通知中“二选一”的行为不合法，与法律精神不符而欠妥，应当承担相应的法律责任。但认为宋某应提交其向公司申请续订无固定期限劳动合同的证据，对宋某仅口头陈述其向公司提交书面申请不予认可，认为对宋某的证明责任虽可以降低但不能免除，遂以宋某未完成其证明责任而判其败诉。宋某不服二审判决，提起上诉，二审中以公司支付宋某1.8倍经济补偿金而调解结案。
诸如此类的劳动争议不胜枚举。对于同一个续订无固定期限劳动合同案，不同的司法机构得出了不同的结论。不难想象，其他类似案件也存在着同案不同判的情形，折射出我国司法救济程序中存在的不足。法律规定的模糊性给司法操作的不统一性留下了弹性空间，法的安定性也受到影响。所以，举证责任究竟应如何分配？劳动争议中双方当事人之间的举证责任分配规则是否应不同于民法中的举证责任分配规则？具体在无固定期限劳动合同的续订、订立过程中又应如何分配双方的举证责任等一系列问题有待于探讨和解决。
二、举证责任分配的理论分析
（一）举证责任的内涵
一般意义上，举证责任是当事人在具体的争议处理过程中，为了避免承担败诉的危险而提供证据的必要性，也可以说是当事人向争议处理主持者提供足够的证据，以使案件的争议事实得以认定的行为责任。 但众所周知，客观事实的发生具有不可回复性和不可逆转性，我们无法将侵权过程像电影一样使其重现，让司法人员了解事件的每一个细节。所以，我们只能以事后所能搜集到的证据，组成证据链条来“还原”“法律上的事实”。“还原”是一种法律技术，而且“法律上的事实”也非客观事实。在有些情况下，我们无法收集到所有证据，证据链条有缺口，客观事实就不能被“还原”，当事人的救济目的便不能实现。但争议仍需要解决，此时需要法律对举证责任进行特殊分配来化解双方之间的矛盾，即应由哪一方当事人承担不利法律后果。举证责任的含义揭示出，在处理争议过程中需要解决以下两个问题：其一，法律规范对争议当事人之间提供证据证明其存在的义务有明确规定。其二，当穷尽所有证据手段争议事实仍真伪不明时，法律裁判者将如何确定不利后果由哪方主体承担，应如何进行法律推理？如果正常的法律推理无法进行，又如何作出判断？只有这些问题得到解决，才能够对劳动争议案件进行公正、合理的处理。
（二）举证责任的分配规则
1.大陆法系国家的举证责任分配学说及评价
在大陆法系国家，最具代表性的举证责任分配学说主要有三种：一种是规范说；二是危险领域说；三是盖然性说。规范说建立在纯粹的实体法规结构的分析之上，从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的原则。将实体规范分为四类，即权利的产生规范、妨碍规范、消灭规范和受制规范。主张权利存在的人，应就权利产生的法律要件事实举证；相应地，否认权利存在或主张权利消灭、受制的人，应对权利不存在、消灭或受制的法律要件事实举证。将真伪不明的要件事实一律视为不存在，并由此推导出不认可该要件事实而不适用法律。危险领域说是以对规范说进行修正提出的，不主张在整个领域全部适用新的举证责任分配标准，而是主张在一定的领域，如在加害方能够依据法律上的或事实上的方法进行实际控制的领域，举证责任应当发生转换，即加害人一方应当对故意、过失以及因果关系为不存在承担举证责任。 盖然性说的基本含义是：在一个要件事实真伪不能确认时，应当由争议事实取得有利结果可能性较小的一方当事人承担举证责任。这里的要件事实成立的可能性小，是指根据人们生活经验以及统计，该要件事实发生的概率低。目前，规范说仍为大陆法系各国理论界、司法界奉为举证责任分配的基本原则。
规范说，很明显是受大陆法系国家成文法体系的影响，以既有的法律条文分类确定举证责任的分配规则，充分体现着法的安定性。但成文法也有着其不可克服的缺陷性即法律的滞后性，社会的多变性、不可知性与多元化远非学者们的智慧所能媲美。因此，社会生活中发生的诸多案件，无法从法典中获得解决。另外，它还否认法官的能动作用，遇有疑义时强调应探究立法者的意思。而危险领域说恰当地弥补了规范说的不足，它强调在解释法律时法官应对现实生活中各种各样互相冲突的利益作利益衡量和价值判断，弥补法律漏洞，重视法的妥当性价值。
2.英美法系国家举证责任分配学说
不同于大陆法系国家，英美法系国家关于举证责任分配规则的通说认为不存在一般性规则，只能在综合衡量各种利益的基础上具体问题具体判断，因而被概括为“利益衡量说”。进行举证责任分配的主要要素有：（1）政策；（2）公平；（3）证据所持或证据距离；（4）方便；（5）盖然性；（6）经验规则；（7）请求变更现状的当事人理应承担举证责任等等。尽管学者们在分析上述7大要素对证明责任分配的决定性影响方面有一定的差异，但他们就举证责任分配应当综合政策、公平、盖然性这三要素进行衡量达成共识。
综合以上两大法系国家举证责任分配的学说，可见，无论是分配规范说还是危险领域说，都是为了实现实体一般公正，只是在方法、途径上有些差异。但单一的举证责任分配规则恐难以应对当前社会中的复杂情况，所以笔者认为应综合运用规范说、危险领域说及盖然性说的有效因素来完善我国的司法举证责任分配规则。因此，我国现行法律体系中确立的举证责任分配的规则体系应以规范说作为举证责任分配的基本原则，以法律的特殊规定为例外，同时辅以法官在法律和司法解释无明文规定时的自由裁量，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素来确定举证责任的分配。
（三）劳动争议举证责任分配的特殊性
劳动争议举证责任分配的特殊性，要归因于劳动关系的特殊性。劳动关系不同于民法意义上的合同关系，合同关系双方在法律地位上自始至终是平等的，而劳动关系不然。劳动关系兼具平等性和从属性双重特征。从形式上看，劳动者作为一个独立的个体，有权选择与哪一个用人单位续订劳动合同，此时双方在法律地位上是平等的，遵循了合同平等性原则。但一旦劳动者与用人单位签订劳动合同，成为用人单位组织成员时，他（或她）必须从属于用人单位。因为“提供劳动的劳动者绝非等同于物的出卖者仅将其分离于人格者之外的具有经济价值的身外物交付，而是提供存在于体内的不能与人格分离的人格价值一部分的劳动力”， 这部分劳动力与劳动者人身若分离即不存在。因此用人单位一旦控制了劳动力，就同时控制了劳动者本身。董保华教授认为“在劳动关系开始和运行的过程中，劳动者的实际身份并不是独立的财产所有者，因为他的财产已经让渡或出卖给雇主，他已经成为一个必须听命于雇主的被雇佣者”，正如恩格斯在《论权威》中指出的：“大工厂是以进门者放弃一切自治为特征的”。因而劳动关系呈现出人身关系的特征，一种主体间的以指挥与服从为特征的管理关系。劳动关系的平等性是形式上的、表面的，实质上的从属关系才是劳动关系的本质属性。劳动关系的从属性表现为：劳动者在用人单位的指挥控制下付出劳动，将自己的劳动力支配权和人身自由权交付给用人单位，以用人单位支付的工资作为主要的生活来源。在现代社会中资方资本强权、组织优位不可避免，而劳方的劳动权弱化、个体劣势则成为普遍现象。他们所能运用的资源悬殊，先天上地位不平等，使得保护劳动者权益在现实生活中甚为必要，而此任务已非传统民事法律所能达成。将劳动法定位于不同于传统私法和公法的第三法域，即为追求法律的实质公平而以国家公权力保护弱势一方劳动者的权益，正如学者所言“劳动法正是从正面承认了雇主与劳动者之间在经济实力、社会地位方面的不平等，并企图纠正从那些不平等产生出的不正当结果”。
因此，在劳动争议案件中针对特殊性质的权利主张由用人单位承担举证责任正是劳动法社会性在举证责任分配规则上的体现。当然，在劳动争议的普通领域中，举证责任仍应遵循“谁主张，谁举证”的一般规则，如我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”体现了这一规则。一般情况下，向司法机构申请权利保护的多数是劳动者，因为用人单位可以其管理权在管理过程中将劳动者违反规章制度等有损单位利益的情形作有利于自己的处理，无须向司法机构请求救济。劳动者的劳动权利保护需要公权力的介入，对劳动者的举证责任也须作倾斜性规定，但如果一味地认定劳动者提出的所有权利主张均由用人单位承担举证责任，则会纵容劳动者滋生事端，影响用人单位正常的经营管理活动。只有在用人单位绝对掌控的领域，劳动者无法取得有效证据证明其权利主张时，用人单位才应承担举证责任。另外，当穷尽证据手段，争议事实仍真伪不明时，司法人员应综合考虑双方之间举证能力、法律政策及盖然性等因素来确定举证责任的分配。
三、无固定期限劳动合同举证责任的分配
（一）无 固定期限劳动合同的涵义
我国《劳动合同法》第十四条规定了无固定期限劳动合同的定义，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。该条第二款对无固定期限劳动合同订立的情形也进行了规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。但在《劳动合同法》实施之前的《劳动法》第二十条第二款将其情形作了如下规定“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”可见，《劳动合同法》相较于《劳动法》而言，对用人单位和劳动者双方须履行的义务规定已有不同。另外，除“在同一用人单位连续工作满十年”外，还有另外三种签订无固定期限劳动合同的情形。
（二）无固定期限劳动合同举证责任的分配
1.无固定期限劳动合同签订过程中举证责任的分配
对符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的签订无固定期限劳动合同四种情形的劳动者，用人单位应在法定情形下征询劳动者是否签订、续订无固定期限劳动合同或是否续订固定期限劳动合同的意见。有的地方政策对用人单位这一提示要求进行了规定，并将其由权利性行为转变为义务性强制。如《青岛市劳动合同管理指引》（青劳社〔2009〕68号）第十条规定“劳动者符合《劳动合同法》第十四条第二款续订无固定期限劳动合同条件的，在续订劳动合同前，用人单位可以书面形式向劳动者征询是否续订劳动合同，以及是否订立固定期限劳动合同”，注意此处用的字眼是“可以”，对用人单位以书面形式向劳动者征询的行为性质是授权性的，即用人单位“可为也可不为”。但2010年的《青岛市用人单位劳动用工管理规范》（青人社发〔2010〕7号）第十七条规定了“劳动者符合《劳动合同法》第十四条第二款续订无固定期限劳动合同条件的，在续订或续签劳动合同前，用人单位应以书面形式向劳动者征询是否续订、订立劳动合同，……”，此条文规定用人单位“应以”向劳动者征询意见，将用人单位这一权利性行为转化为一种程序义务，即无论劳动者是否同意与用人单位续订无固定期限劳动合同，用人单位的这一提示义务均须履行在先。这样就将用人单位这一举证责任法律化、明确化，很好地解决了举证责任的分配问题。在用人单位提示的前提下，劳动者可以选择同意续订无固定期限劳动合同，也可以续订固定期限劳动合同，主动权在劳动者一方。这两个规定是在衡量劳动者与用人单位双方当事人之间的经济实力、资讯力及举证能力后作出的带有倾斜性保护弱势劳动者以达致实质公平的规定，体现了对劳动争议举证责任分配进行特殊化处理的目的，减轻了劳动者在无固定期限劳动合同续订过程中的举证责任，维护了劳动者的合法权益，体现了规范说的理论观点。但从文件效力上讲，仅为地方性政策，效力低、适用范围有限，对其他地区乃至全国劳动者权益的保障无法有效进行。因此，笔者认为应尽快将此类举证责任的分配规则纳入相关劳动法中，在全国范围内有效施行，切实保护劳动者的合法权益。
接下来，在双方续订无固定期限劳动合同“达成合意”的举证责任中，对于“劳动者提出”的情形，应遵循“谁主张谁举证”规则，由劳动者承担举证责任。但在劳动者“提出”的证据不明确，如劳动者书面提出后用人单位未盖章或口头提出等情况下，劳动者无法提出有效的法律证据，法官无法根据规范说各因素形成明确的内心认证，出现了前文所述的真伪不明事实，此时即需要法官综合考虑法律政策、劳动者的内心意向及用人单位提出的反驳证据等因素，自由裁量双方的举证责任。但对劳动者提出不续订无固定期限劳动合同或要求续订固定期限劳动合同的情形，要由用人单位承担举证责任，前文所述法律条文中规定“如劳动者提出不续订、订立劳动合同，或者劳动者要求续订固定期限劳动合同的，用人单位应保留书面证据。用人单位不能证明劳动者本人不续订、订立劳动合同的，不得以劳动合同期满为由单方终止劳动合同；用人单位不能证明劳动者本人要求续订固定期限劳动合同的，不得与其续订固定期限劳动合同”。对用人单位苛以此举证责任是合理的，因为对这些证据的掌握是用人单位实施管理的一部分，用人单位可不费吹灰之力将其提供给司法机构，将用人单位的人事管理权转化为其举证责任体现了劳动法的特殊处理方法。但若由劳动者来承担，劳动者根本无法完成，因为用人单位不可能允许其查阅、复制。所以对由用人单位控制掌握但能证明劳动者主张事实的证据应由用人单位负责提供，这样的证据分配规则是符合公平正义原则的。但同样，这一条文还仅是地方性政策，不具备强制性法律的效力，也存在着将其上升为更高效力法律规范的必要性。
2.法定情形下签订无固定期限劳动合同举证责任的分配
（1）因工作年限签订无固定期限劳动合同举证责任的分配
《劳动合同法》第十四条第二款中第一种情形“劳动者在同一用人单位连续工作满十年”，劳动者在满足了此条件的前提下，用人单位应在劳动合同期满前征询劳动者是否签订无固定期限劳动合同的意见。在此环节中，若用人单位在向劳动者发出的通知书中加入了不合法的内容，如续订固定期限劳动合同或者降低劳动报酬等将原合同内容变更为不利于劳动者权益的条款，置劳动者于进退两难的困境时，劳动者该如何选择呢？劳动者首先应将其同意签订无固定期限劳动合同的意愿以有效证据形式表现出来，所以，劳动者应另外注明或另行提交申请并将此意向传达于用人单位。若用人单位拒收，则其应承担劳动者不同意续订无固定期限劳动合同的证据，用人单位若不提供，则应承担违法解除或终止劳动合同的法律责任。所以在篇首案例中，举证不能的法律责任应由该公司承担。宋某向法院出示《续订劳动合同通知书<回执>》复印件已经表明其要求续订无固定期限劳动合同的意思表示，其举证责任已经完成。此回执单原件由该公司掌握，应由公司负责向法庭提交。另外，该公司还负有从反面“证伪”的义务，即提供宋某不同意续订无固定期限劳动合同的证据，这是本案证据的要点所在。若其不依法提供，则应承担败诉后果。还有一点，宋某在原劳动合同期限届满之日仍在公司上班的事实，已经与公司形成无固定期限劳动合同关系。在本案中，对劳动者宋某不应苛以严格的举证责任，因为职工处在用人单位的管理之下，不可能完全按照法律专业人的标准，要求对公司的每一项工作都提供确认的证据材料。对于这部分举证责任的分配，法律并无明确规定，笔者认为裁判人员应综合考虑双方当事人的举证能力及劳动合同法的立法宗旨，以形成的内心确认来公平分配双方的举证责任。
对于此情形及第二种、第四种情形下涉及到劳动者工作年限的，如“连续工作满十年”、“连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”及“事实劳动关系满一年”的举证责任问题，我国《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条已有规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条 也作了相似规定，该问题争议不大，在此不再赘述。
（2）因订立次数签订无固定期限劳动合同举证责任的分配
对已订立两次固定期限劳动合同签订无固定期限劳动合同情形需要着重探讨一下。法律规定的要件有“连续订立二次固定期限劳动合同”和“劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”。对后一要件不难理解，但对前一要件，学者们和广大企业管理层的理解五花八门，主要有：“续订劳动合同”是指双方同意续订劳动合同，还是指劳动者提出续订劳动合同？第二次订立的固定期限劳动合同到期时，用人单位是否有权终止劳动合同？对法律条文理解的不同，双方当事人所应付的举证责任自然不同。法工委发[2007]91号《关于劳动合同法几个问题的请示的意见》对这一问题作了答复：连续订立二次固定期限劳动合同后，劳动者提出续订劳动合同，且劳动者没有第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。也就是说，第二次订立的固定期限劳动合同到期时，若劳动者没有第三十九条和第四十条第一项、第二项的情形，是否终止劳动合同的选择权在劳动者，用人单位无权终止劳动合同。这是国家公权力效力在无固定期限劳动合同订立领域的体现，为保护弱势劳动者的劳动权益，公权力的介入尤为必要和关键。用人单位基于自身营利目的的考虑，断不会随意与劳动者续订无固定期限劳动合同，即使劳动者符合法定条件。所以，若要求用人单位与劳动者就续订无固定期限劳动合同达成合意，用人单位仍具有续订与否的主动权，甚至是决定权，这样就将劳动者权益置于任人践踏的境地，终会出现“强者愈强，弱者愈弱”的局面。倾斜性维护弱势劳动者权益以实现法律的实质公平是劳动法作为社会法的宗旨，所以在无固定期限劳动合同续订的举证责任分配方面也应有所体现。因此，在无固定期限劳动合同续订过程中，用人单位和劳动者各自应承担怎样的举证责任就很明确了。在第二次固定期限劳动合同期满，用人单位应向劳动者发出《续订无固定期限劳动通知书》，劳动者或表示同意或持默示态度（除劳动者主动提出外），但只要劳动者未提出续订固定期限劳动合同，用人单位就应与劳动者签订无固定期限劳动合同。用人单位不与劳动者续订的，则应就劳动者提出续订固定期限劳动合同承担证明责任，劳动者不承担任何证明责任。用人单位若不能提供有效证据，则要承担败诉后果。

结语：
无固定期限劳动合同订立过程中的举证责任分配问题在实践中大量存在，用人单位和劳动者双方各自承担举证责任的不同，也就决定了双方承担不同的法律后果。但司法人员对该举证责任分配的观点不一致、不统一，无法有效保障劳动者权益，亟需法律的规制。所以，将用人单位的人事管理行为作为举证分配的依据，体现了劳动法的特殊处理方法，也将有效维护劳动者的合法权益。