劳务派遣在我国开始于20世纪60年代，基于外国驻华使领馆、国外新闻机构等单位有人力资源需求，但因非独立法人，不便直接与劳动者签订用工合同，因势而生了外企服务公司，来解决这一社会问题：驻华使领馆和国外新闻机构与外企服务公司签订劳务派遣合同，外企服务公司与劳动者签订用工合同并将其委派至驻华使领馆和国外新闻机构等单位工作。
社会需求促进立法，劳务派遣这一特殊的用工形式在1980年10月30日国务院颁布的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》中获得正式认可。其第十一条规定：常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。但随着经济的飞速发展，我国用工环境发生巨大变化，劳务派遣逐渐成为企业在人力资源管理制度上的新策略，当然也成为了一些企业规避法律、侵害劳动者权益的“有效手段”。而我国《劳动法》对于劳务派遣并没有做出相应规定加以规范。为此，国家在制定《劳动合同法》时设立专节对劳务派遣进行了规制。但圜于篇幅限制，《劳动合同法》仅就劳务派遣作以原则性规定，如何理解与适用尚待进一步深入研究。
本文拟围绕《劳动合同法》第六十五条第二款关于被派遣劳动者的退回制度进行探讨，以期抛砖引玉，为劳务派遣制度的细化尽微薄之力。
一、退回被派遣劳动者
（一）劳务派遣与退回
所谓劳务派遣，是劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，并向用工单位派出劳动者，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工形式。是一种人力资源的配置方式，亦是一种就业形式，一种劳务经济。 通过一系列协议建立关系的三方——劳务派遣单位、用工单位、劳动者之间，雇用和使用相分离，用人和管人相分离。鉴于这一特殊形式，在劳务派遣系列合同的履行过程中必然出现各种情形的退工问题，即被派遣劳动者的退回问题。
（二）关于《劳动合同法》第六十五条第二款的理解
在《劳动合同法》出台后，出现了大量有关劳动合同法的解读和释义以及操作实务方面的论著，就《劳动合同法》第六十五条第二款主要存在以下几种理解：
1、是规定了用工单位退回被派遣劳动者的法定事由
《劳动合同法》第六十五条第二款规定了用工单位可以退回被派遣劳动者及劳务派遣单位解除劳动合同的情形，用工单位退回被派遣劳动者只能是因为劳动者不符合录用条件或者严重违纪违法，或者劳动者因病不能从事原工作或不胜任工作，这样劳务派遣单位就可以依法解除劳动合同。  更有甚者认为，该规定应理解为用工单位退回被派遣劳动者只能根据上述情形，而且排除了适用于一般劳动合同的由于客观原因致使劳务派遣协议无法继续履行，经劳务派遣单位与用工单位协商也未能就变更劳务派遣协议达成协议，用工单位退回被派遣劳动者，并导致劳务派遣单位解除劳动合同的情况。
2、是规定了用工单位主动退回劳动者的情形
劳务派遣应当有两种退回机制：第一种是用工单位退回后劳务派遣单位解除劳动关系；第二种是用工单位退回后劳务派遣单位继续保持劳动关系。 用工单位将被派遣劳动者退回后，用工单位与被派遣劳动者之间、用工单位与劳务派遣单位针对该劳动者之间的关系消灭，但劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系并不当然消灭。劳务派遣单位也可以不解除与被派遣劳动者之间的劳动合同。
3、是规定了用工单位退回被派遣劳动者后劳务派遣单位解除劳动合同的情形，但是对用工单位是否可以和劳务派遣单位约定退回情形，劳动合同法未作禁止性规定。
从上述各种理解看，第一种观点存在将用工单位退回劳动者和劳务派遣单位解除劳动合同的依据混淆的问题，《劳动合同法》第65条是规定劳务派遣的劳动合同解除的各种情形，其中当然包括用工单位依法退回被派遣劳动者应当由劳务派遣单位解除劳动合同的情形，其解除合同的理由与一般劳动关系中解除合同的理由并无本质上的区别，只是由于用工单位和用人单位分离而共同承担了原来一般用人单位的职能。
对比第二种与第三种观点的区别，就是如何理解《劳动合同法》是否规定了其他退回机制的问题。愚以为《劳动合同法》必然应当存在约定退回的规定，原因如下：
第一，将派遣劳动合同的期限、劳务派遣协议期限作为必备条款，两种合同期满只有通过退回才能实现期满终止的立法目的。
第二，对滥用终止退回作出规范。
《劳动合同法》第五十九条第二款规定，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第三，《劳动合同法》规定了被派遣劳动者无工作期间的待遇，无工作期间当然应当包括、甚至主要应当是指用工单位退回后的时间，劳务派遣单位先办理招用劳动者后等待派遣的时间毕竟不可能太多。
第四，《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条第二款规定：“被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。”这也从另一个角度表明，其他劳务派遣退回情形的存在。
为陈述方便，本文将退回被派遣劳动者界定为，在劳务派遣过程中用工单位依据法律规定和合同约定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的行为。
二、被派遣劳动者退回的类型
基于上述理解与分析，退回被派遣劳动者应当不限于《劳动合同法》第六十五条二款的规定，还应当包括其他各种类型的退回情形。按照被派遣劳动者退回原因，可以将退回被派遣劳动者划分为以下几种类型：
（一）被派遣劳动者辞职后退回
在劳动者被派遣到用工单位之后，被派遣劳动者基于各种原因主动向劳务派遣单位（或用工单位）提出解除劳动合同，用工单位将被派遣劳动者退回。
（二）被派遣劳动者过失性退回
被派遣劳动者违反《劳动合同法》第三十九条规定，即：
1、在试用期间被证明不符合录用条件的；
2、严重违反用人单位的规章制度的；
3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
5、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；
6、被依法追究刑事责任的。
基于被派遣劳动者存在上述情形而被用工单位退回的，即为过失性退回。
（三）被派遣劳动者不胜任工作退回
被派遣劳动者由于不能够胜任用工单位的工作，被退回劳务派遣单位的。
（四）派遣协议终止后退回
由于派遣协议到期终止，用工单位将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。
（五）用工单位根据约定退回
发生用工单位与劳务派遣单位协议约定的退回情形，用工单位将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的。
三、被派遣劳动者退回存在的问题及规范
（一）被派遣劳动者辞职后退回
在实务中出现这样的情况：被派遣劳动者向用工单位提出辞职，用工单位没有及时通知劳务派遣单位，后由于被派遣劳动者怀孕，直接以与劳务派遣单位存在劳动关系，没有向劳务派遣单位辞职为由要求劳务派遣单位支付其生活费等待遇。
劳务派遣的三方法律关系决定了被派遣劳动者辞职权的行使也出现了复杂性的一面。被派遣劳动者应当向哪一个单位提出辞职，是一个问题。即被派遣劳动者向用工单位提出辞职是否对劳务派遣单位有效的问题，还有在劳动合同中能否约定劳动者提出辞职的方式的问题等。
笔者认为，结合《劳动合同法》第三十七条规定，被派遣劳动者有权提前三十天（试用期提前三天）以书面形式通知劳务派遣单位解除劳动合同。劳务派遣单位在与被派遣劳动者订立的劳动合同中可以约定劳动者辞职权的行使方式，即：被派遣劳动者可以直接向劳务派遣单位提出辞职，也可以直接向用工单位提出，如派遣劳动者向用工单位提出辞职等同于向劳务派遣单位提出辞职。但基于劳动者在用工单位工作，劳务派遣单位须与用工单位在派遣协议中约定如被派遣劳动者向用工单位提出辞职的，用工单位应当将劳动者的辞职申请转交给劳务派遣单位。
（二）被派遣劳动者过失性退回
《劳动合同法》只规定了被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条规定的情形时，用工单位可以退回，没有进一步规定该退回所依据的是用工单位的规定还是用人单位的规定。根据《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称的用人单位。如果结合第三十九条规定的用人单位做同一理解，将导致用工单位只能根据劳务派遣单位的规章制度、录用条件、严重损失等条件界定被派遣劳动者的行为是否符合退回的条件，而不能依据用工单位自身的规定确定被派遣劳动者是否符合退回条件。但是这显然不符合被派遣劳动者在用工单位实际工作的现实情况，不利于用工单位对被派遣劳动者进行管理。
因此，应当将用工单位的规章制度等条件向被派遣劳动者公示并适用，在被派遣劳动者出现用工单位规定的可解除劳动合同的情形时，用工单位可以将其退回。即该条理解为准用性规范 。用工单位准用用人单位解除劳动合同的情形。同时，如果被派遣劳动者具有劳务派遣单位规定的可以解除劳动合同的情形，用工单位也可以根据劳务派遣单位的通知将被派遣劳动者退回。
（三）被派遣劳动者不胜任工作退回
根据《劳动合同法》第四十条第一、二项规定，因被派遣劳动者不胜任工作解除劳动合同的前提条件均为两次不胜任工作，包含调整工作。但是如果用工单位只有一种派遣工作岗位，没有其他工作岗位可调整时如何适用？能否直接退回劳务派遣单位，再由劳务派遣单位向新的用工单位进行派遣。
根据劳务派遣的实际情况，如存在上述情况，用工单位能够通过培训或调整岗位解决的，由用工单位解决；如果用工单位确实不能解决的，则可以通过派遣协议约定的情形退回。
实践中存在部分用工单位直接与劳务派遣单位协议，如果出现被派遣劳动者由于各种原因不能从事派遣工作的，直接退回劳务派遣单位，由劳务派遣单位再进行人员调配的情形，值得研究学习。
（四）用工单位根据约定退回
派遣单位和用工单位可以协议约定退回被派遣劳动者的情形。在退回后，由派遣单位重新安排被派遣劳动者到其他用工单位工作，待排期间由派遣单位按不低于当地最低工资标准的标准向其支付工资。但对于约定退回的，派遣单位不得直接解除与被派遣劳动者的劳动合同。
四、被派遣劳动者退回的法律责任
被派遣劳动者被退回后，由劳务派遣单位按照退回的依据和情形进行处理。符合解除劳动合同或终止劳动合同条件的，办理解除或终止劳动合同手续。其他情况下，由劳务派遣单位按规定向退回的被派遣劳动者支付工资，并缴纳社会保险，保持劳动关系。
劳务派遣三方关系的复杂性决定了，退回的法律责任的承担也具有复杂性：
（一）责任主体的双重性
第一，实体上的两个连带责任。
《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位和用工单位对劳务派遣单位损害被派遣劳动者权益的行为，承担连带赔偿责任。《劳动合同法实施条例》第三十五条规定劳务派遣单位和用工单位对用工单位损害被派遣劳动者权益的，承担连带赔偿责任。这两个连带责任决定了劳务派遣单位和用工单位责任主体的双重性。被派遣劳动者既可以选择要求劳务派遣单位或者用工单位分别承担赔偿责任，也可以选择要求劳务派遣单位和用工单位中的任何一方承担全部赔偿责任，劳务派遣单位或者用工单位不得相互推卸责任。
第二，程序上的共同责任。
从程序法规定来看，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款的规定，派遣单位和用工单位作为劳动争议案件共同被告（当事人）。
双重责任是对被派遣劳动者的有力保护。劳动者可以选择向最具有偿付能力的责任主体要求赔偿，以尽快弥补损失。
（二）责任种类的多重性
第一，解除或终止劳动合同责任，如办理社会保险接续、失业手续，支付经济补偿。《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。”
第二，违法解除或终止劳动合同的赔偿责任。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第三，行政责任。《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照。《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款。
基于上述问题的存在，鉴于当前有关法律规定尚未进一步细化，建议劳务派遣单位、用工单位不仅要做好内部责任划分的约定，同时还应当加强协作，更好的运用劳务派遣模式，发挥劳务派遣用工模式的优势，减少和预防劳动争议，构建和谐的劳动关系。