《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》实施，该法第二十七条中对一般案件的仲裁时效规定为一年，但是对拖欠劳动报酬的仲裁时效特别规定为劳动关系解除后一年内的都可以追究。由此，双倍工资的仲裁时效属于特别时效还是一般时效的问题，以及该时效的起算方式成为两级法院和劳动仲裁部门讨论的一个热门话题。该话题涉及到对对于这个问题，笔者日前对相关劳动部门和基层法院进行了调研，听取了他们的意见。现将调研情况及建议报告如下：

一、对双倍工资的性质的认识以及适用的仲裁时效

双倍工资性质的认定，是确定仲裁时效的关键前提，也就是说双倍工资未予支付，应被认为是拖欠劳动报酬，还是被认为是侵害了劳动者的损害赔偿请求权？

1、劳动仲裁机构的意见

从目前的实践来看，仲裁机构普遍采纳的观点为：双倍工资为补偿金，不属于劳动报酬范围，其权利主张不应适用 《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于特别仲裁时效的规定，应适用劳动争议仲裁时效一般规定。理由如下：劳动者取得劳动报酬是基于劳动行为的付出，而劳动者取得双倍工资则是基于用人单位没有签订书面劳动合同的法律事件。也就是说，双倍工资不是劳资双方协商的结果，而是法律的规定。《劳动合同法》在法律责任篇章的第82条第1款规定了 “用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。其立法目的主要在于规范用人单位与劳动者签订书面劳动合同，促使用人单位主动履行签订劳动合同的义务，保护弱势群体的合法权益。如不履行则会付出相应的违法成本，这样规定显然是对不签订劳动合同的用人单位采取的一种惩罚措施。由于支付给劳动者的第双倍工资并非以其付出的劳动为代价，而是兼具对用人单位违法行为的惩罚性质与对劳动者所面临风险的补偿性质的一笔费用，从立法解释和体系解释来讲，双倍工资应理解为 “双倍工资赔偿”，属于惩罚性质的赔款。因此不能简单地将双倍工资与劳动者通过正常劳动、按劳分配所获得的工资等同起来。因此，劳动者主张该“工资”，受一年仲裁时效的限制。

2、我市基层法院的意见

关于用人单位未签订书面劳动合同而依法需支付的额外一倍工资的性质，目前我市基层法院实践中基本上达成共识，该“工资”并非真正意义上的工资，不是劳动者因提供劳动而获得的劳动报酬，而是基于用人单位违法行为派生出来的一种法律责任，带有赔偿金的性质。由此所发生的纠纷并不能直接认为是拖欠劳动报酬所发生的争议，也就不能适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款的规定。

二、劳动者主张双倍工资的仲裁时效的计算起点

劳动者主张双倍工资仲裁时效从何时起算，关系到劳动者的主张能够支持多少，目前实践中对这个问题的处理显得比较混乱，存在三种不同的起算方法：

1、逐月分别计算仲裁时效法，从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。该计算方法是严格按照仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算的法律规定得出。该种算法目前以上海的相关规定为代表：上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答（2010年12月），其中就双倍工资的时效问题做了如下解答：“2、关于未签劳动合同双倍工资的仲裁时效问题......对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。”

2、违法行为结束之次日开始计算或从一年届满之次日起计算法，对双倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。该计算方式在国内以江苏为代表：江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）第一条规定，劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付双倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对双倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。这种仲裁时效的计算方式理论基础来源于侵权行为有连续或者继续状态的，从行为终止之日起计算时效。

3、自劳动关系终止之日起计算法，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，劳动者请求支付双倍工资的仲裁时效起算期间，应自劳动关系终止之日起计算。国内以该方式计算仲裁时效的以成都为代表：四川高院在2011年12月份发布的一个劳动争议案例涉及到未签订劳动合同双倍工资时效起算点的问题，该案例中成都中院认为，双倍工资的规定目的是为了通过惩罚督促订立书面劳动合同，更好的保护劳动者合法权益，因此用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，劳动者请求支付双倍工资的仲裁时效起算期间，应自劳动关系终止之日起计算。这种算法延长了仲裁时效，如果劳动者与用人单位劳动关系一直延续，则时效一直存在，如果是无固定期限劳动合同，到退休时主张权利也在时效内。

三、 笔者对该问题的建议

第一，关于“双倍工资”的性质，笔者认为不属于劳动报酬的范畴，理由有三：1，两者来源不同。与劳动者通过正常劳动而获取的劳动报酬不同，双倍工资是来源于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同而承担的赔偿责任。2，两者性质不同。与作为劳动力价值反映的具有对价性的劳动报酬不同，双倍工资被视为用人单位承担的一种法定责任，具有惩罚性。3，两者目的不同。与作为保障劳动者付出劳动后获取相应的对价的劳动报酬不同，双倍工资的目的在于敦促用人单位与劳动者订立书面劳动合同。综上，双倍工资虽名曰为“工资”，但实质并不是“劳动报酬”，故双倍工资请求权仲裁时效期间的起算应按一般仲裁时效期间起算。

第二，劳动者主张双倍工资仲裁时效从何时起算。笔者

通过对比上述三种方法，建议采用自劳动关系终止之日起计算法。理由如下：

1、自劳动关系终止之日起计算有利于劳动者合法权益的保护。劳动者的权利一方面来之于劳动合同的约定，另一方面来之于劳动法规的规定。关于劳动合同约定的权利，可以推定劳动者一经订立劳动合同就知道该权利；而关于劳动法规规定的权利，由于劳动者自身法律知识的不足，尤其是广大农民工，对这些权利可能一无所知，此时如果将权利被侵害之日当作劳动者知道或者应当知道权利被侵害之日，用侵权行为的客观性抹杀了劳动者认知的主观性，则极不利于劳动者行使双倍工资请求权。

2、自劳动关系终止之日起计算有助于限制用人单位的违法行为。如果将双倍工资适用的时效定为权利受到侵害之日或者违法行为结束之次日，导致的直接后果将是违法时间越长，违法成本越低的怪像（用人单位只要坚持违法时间超过时效后，就可以不需承担支付双倍工资的责任）。这样一来，不但无法切实维护劳动者的合法权益，还违背了《劳动合同法》的立法本意。因为劳动关系中，在职期间，为了保有既有的工作机会，劳动者不大可能提出维权，或者一旦提出，其付出的代价极可能就是丧失现有的工作机会，因此，要求劳动者在在职期间提出维权申请，是不具有可能性的。

3、自劳动关系终止之日起计算更符合劳动法规的立法目的。《劳动合同法》关于双倍工资设立的一个目的是为了通过签订劳动合同规范劳动关系、维护稳定的用工关系。仲裁时效期间制度虽具有督促权利人行使权利的立法目的，但其实质并非否定权利的合法存在和行使，而是禁止权利的滥用，以维护社会公共利益。这就需要对权利保护与权利限制进行衡量、对权利人个体利益与社会公共利益进行衡平，达到既不随意否定权利本身、也不让义务人逃避债务的目的。就双倍工资请求权仲裁时效期间的起算而言，从起算的类型到起算的方式，均应当体现出用人单位与劳动者之间以及权利保护与权利限制之间的平衡。如果起算的方法对用人单位倾斜的话，将会打破上述平衡，更无法完全实现双倍工资请求权的最终立法目的。而适用自劳动关系终止之日起计算法，不但符合法律规定，且有利于维护用工关系的稳定，也不至使企业的违法成本随着时间的增加而被轻易免除。同时，通过司法引导，促进企业增强与劳动者签订书面劳动合同的法律意识，加快企业劳动合同制度的建立，进一步促进劳动关系的和谐稳定。