辩 护 词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

福建簪华律师事务所接受本案被告人方某某家属的委托，指派本律师作为本案涉嫌诈骗罪被告人方某某的辩护人，开庭前辩护人会见了被告人、查阅了案件材料，了解了本案案情。现依法出庭履行辩护职责，并就本案客观事实和庭审情况，提出如下辩护意见供法庭参考：

一、关于本案的定罪及犯罪事实的认定问题

（一）辩护人对公诉机关关于被告人方某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第266条，构成诈骗罪的指控不当，被告人方某某的行为，应当构成赌博罪。具体理由如下：

首先，诈骗罪是以非法占有为目的，以欺骗的手段非法取得公私财物的行为。其主要特征在于“骗”，赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。诈骗罪中的欺骗即制造虚假事实，是要引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。

其次，本案被告人通过公司提供的游戏网站，设置圈套骗取台湾受害人通过玩游戏的形式进行赌博，到达赢取赌金的目的。赌博本身输赢就存在一定的偶然性，输赢由偶然事实决定的。因此，就本案而言，被告人不存在非法占有的目的。

最后，关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定性，最高人民法院曾有两个相关批复，均认为应以赌博罪定罪。一是最高人民法院研究室1991年3月12日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”二是最高人民法院1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。……”另根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）第二条之规定“ 以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’。”因此，根据上述有关司法解释，本案被告人设置圈套诱骗他人参赌骗取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。

（二）公诉机关对本案犯罪事实的认定存在部分事实认定不清、证据不足。具体理由如下：

起诉书指控本案被告人方某某参与所谓的“诈骗”，涉案金额共计95.86万新台币（折合19.6万人民币）。这仅凭同案另一被告人赵某某的供述，没有被害人的报案陈述，也没有附上被害人的汇款凭证。更为重要的是，作为本案的重要物证之一，即厦门XX信息服务有限公司赌博所用的银行卡交易明细，公诉机关并没有当庭提供并举证。公诉机关在起诉书中，没有查清被告人方某某实际骗取了多少人参赌，成功几起，退款几起，退回多少金额等本案重要细节。而且，公诉机关所指控的涉案金额，与被告人供述的76.4万新台币（折合15.62万人民币）不一致。

同时，公诉机关认定的事实也存在矛盾和不一致，如第八卷P000054《受害人员清单》、P000073-000074《方某某（艺名陈X琳）诈骗金额》、P000077-000078《嫌疑人方某某（陈X琳）账本情况表》（以下简称为账本）三份证据关于涉案金额均存在较大的出入，对于没有成交、退款的金额部分，没有予以扣除，或者只有部分扣除。其中，《受害人员清单》房X龙，成交金额：25万台币，帐本实际上只有15.45万台币；吴X智，成交金额3.9万台币，帐本上只有1.3万元；黄X隆，成交金额：3.7万台币，帐本上是2.7万台币；吕X宪，成交金额：2.6万台币，帐本上是2万台币；许X义，成交金额：17万台币，帐本上是8万台币；周X龄，成交金额：3.6万台币，帐本上是3万元；李X洲，成交金额：1.9万台币，帐本上是0.5万元；黄X光，成交金额：2.7万台币帐本上是0.5万元。因此，仅这些赌金就相差26.95万台币。赌金总数103.4万台币减去未成交的26.95万台币，剩下涉案数额为76.4万台币，这与公安机关认定的涉案金额一致。

因此，公诉机关认定该事实的证据，无法满足刑事诉讼程序的证据要求，即证据要确实、充分。

综上，辨护人认为，本案缺少必要的相关物证，故公诉机关对本案犯罪事实的认定存在部分事实认定不清、证据不足。建议法庭能够根据本案客观事实，结合相关法律，对本案部分事实予以重新作出认定。同时，被告人方某某的涉赌金额应认定为76.4万新台币（折合15.62万人民币）。

二、关于本案的量刑情节

就本案而言，本辩护人认为被告人方某某在整个犯罪活动中，所起的作用较小，且具有明显的酌情从轻、减轻情节。具体事实与理由如下：

1、在整个犯罪活动中，被告人方某某不是赌博犯意的提起者和犯罪活动的组织者，骗取赌博所用的工具即电话和银行卡均由厦门XX信息服务有限公司提供的。在犯罪活动中，被告人方某某也仅仅只是协助打打电话或在旁边帮忙，所起的作用相对较小，应认定为从犯。此情节，根据量刑规定可以减少基准刑20-50%。

2、被告人方某某法律意识淡薄，一开始，进入该公司时并不知道该公司是从事赌博活动，误以为到公司正常上班时，领取工资和抽成，是正常的，是合法的。后来，因感觉工作较轻松，加上因一时贪念及对法律的无知，糊涂地参与了赌博。可见，其主观恶性及人身危害性相对较小。

3、被告人方某某是初犯，无前科劣迹，在归案后，能如实交代自己的犯罪事实，认罪态度较好。庭审中，能当庭自愿认罪，又有悔罪表现。此情节，根据量刑规定可以减少基准刑10%。

4、被告人方某某已经在开庭前积极退还了全部的非法所得人民币8万元。此情节，根据量刑规定可以酌情减少基准刑30%。

综上，辩护人认为，对被告人方某某可以在一年四个月有期徒刑以下确定量刑幅度，并综合考虑被告人的从轻、减轻情节，对其适用缓刑。

以上辩护意见，敬请合议庭采纳。谢谢！

福建簪华律师事务所

律师：李顺跃

2014年7月15日