担保合同纠纷案件裁判标准

第一部分保证相关法律问题的处理标准

一、保证人的保证资格认定标准

保证本质上为人保，也即以保证人的信用担保债权的实现，实质是以保证人所有的财产为限提供担保，因此，法律上要求保证人应具有代偿能力，即代替债务人清偿债务的能力。我国《担保法》规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。该代偿能力既指代为履行合同之债，也包括代为金钱性质的清偿。但这并非惟一条件，由于具有公益目的的主体承担着公益目的，其充当保证人，在承担保证责任时会损害公共利益，故我国《担保法》第9条规定：“学校、幼儿园、医院等公益为目的的民事主体不得为保证人。”除上述列明的不准作保证人的情形外，我国《担保法》及其司法解释还规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。《境内机构对外担保管理办法》规定的担保人为：(1)经批准有权经营对外担保业务的金融机构(不含外资金融机构)；(2)具有代位清偿债务能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业。

下面对一些主体的保证人资格的认定作以具体分析。

(一)私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位的保证人资格认定问题

一般而言，学校、医院、幼儿园等事业单位、社会团体多为国家开设的，其公益事业目的也很明显。但随着我国鼓励多种经济形式发展政策的出台和深人，私立学校、医院、幼儿园等也逐渐增多，这些主体作为保证人是否可以呢?

有观点认为，目前我国出现的私立学校、医院、养老院、幼儿园等主体开设的目的是为了盈利，且其具有代偿能力，故在我国目前对此类主体作为保证人作出禁止性规定之前，这些主体作为保证人的保证合同应认定有效。我们认为，《担保法》之所以作出学校、幼儿园、医院等民事主体不得为保证人的规定，并不是因为上述主体不具有代偿能力，而是因为其具有公益目的，因此，尽管私立的学校、医院、幼儿园等具有盈利性，．但由于其具有公益性，故其也不得为保证人。

(二)企业分支机构的保证人资格认定问题

企业分支机构是指不具有法人资格，在一定范围内从事经营活动的部门。根据最高人民法院《民事诉讼法意见》的相关规定，法人分支机构包括依法领取营业执照，在核准的范围内可以从事经营活动的分支机构、虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构和非法设立的分支机构。一般情形下，企业的分支机构不能作为保证人。但在有法人授权的情形下，依法设立的企业分支机构可以对外从事民事活动，并以法人拨付其经营管理的财产对外承担民事责任。因此，一般而言，如果有法人书面明确授权，法人分支机构可以对外提供保证。

(三)村民委员会、居民委员会的保证人资格认定问题

在司法实务中，存在着村民委员会、居民委员会为保证人的情形，有些基层法院在审判中将上述保证合同认定为有效。我们认为，《中华人民共和国村民委员会组织法》明确规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业。村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。《中华人民共和国城市居民委员会组织法》也明确规定，居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。其任务是办理本居住地区居民的公共事务的公益事业。居民委员会管理本居民委员会的财产，任何部门和单位不得侵犯居民委员会的财产所有权。由上述规定可见，村民委员会与居民委员会是从事公益事业的自治组织，其不具有保证人的资格，不应作为保证主体。

二、保证方式的确认问题

依据我国《担保法》及其司法解释的相关规定，保证的方式主要有两种，即一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。该权利被称为先诉抗辩权或检索抗辩权。换言之，一般保证保证人对主债务承担的是补充赔偿责任，在最高人民法院法发[1994]8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称《保证若干规定》)中将其称为赔偿责任(该规定第7条明确：保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任)。为保护保证人的利益，防止债权人不消极向主合同债务人主张债权而损害保证人的利益，最高人民法院《担保法解释》对一般保证人承担保证责任进行了一定的限制，即：一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。同时，由于设定保证的目的是保证主合同债权人债权的实现，因此，在主合同债务人发生履行债务重大困难的情形下，为保护主合同债权人的利益，我国《担保法》及其司法解释又对一般保证人的先诉抗辩权的行使进行了限制，即规定，在下列情形下，保证人不得行使先诉抗辩权：(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，所谓债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行等情形。对该条的理解应明确，单纯的债务人下落不明、移居境外情形并不必然的使保证人不能行使先诉抗辩权，只有在上述情形导致主合同债务人无财产可供执行，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的情形下保证人才不得行使先诉抗辩权。(2)法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；(3)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

(一)法院主要从以下方面对一般保证方式进行认定

1．直接有一般保证的表述；有债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的表述；①在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的表述；②有承担补充赔偿责任的表述；③有关于承担第二顺序清偿责任的表述等。

2.当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带保证人不享有先诉抗辩权，只要主合同债务人未依约定履行合同义务，保证人即应当承担保证责任，而不论主合同债务人是否具有履约能力。

(二)法院主要从以下方面对连带责任保证方式进行认定

1.有关于承担连带保证责任的表述；

2.有关于连带保证方式的表述；

3.有关于在主合同债务人不能按期履行债务时，保证人代其偿还的表述；

4.有关于主合同债务人违约时，在接到某主合同债权人书面索偿通知后几日内代为偿还全部应付款项的表述等。

(三)对保证方式没有约定或约定不明时对保证方式的认定

我国不同时期的法律和司法解释规定对该问题的规定不同，因此，在具体认定时，应根据担保行为方式发生时的法律、行政法规和司法解释的相关规定进行认定。如《保证若干规定》规定，保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。共同保证的各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。具体适用标准如下：

1.《保证若干规定》适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该《规定》。

2.《担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用《担保法》和《担保法》相关司法解释的规定。

3.最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（以下简称法释〔2002〕38号）施行前（2002年12月6日前）、判决、裁决已经发生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用上述规定。

三、共同保证问题

同一债务有两个以上保证人的，为共同保证。共同保证的设立可以是两个以上的保证人同时对同一债务提供保证也可以分别提供保证。

关于共同保证的责任确定，应注意以下几点：

(一)对外，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

(二)对内，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。在共同保证人之一消灭的情形下，应由剩余的连带保证人平均分担保证责任。

(三)对债务人的追偿权。已经承担保证责任的连带保证人，有权向债务人追偿。按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

(四)对于承担连带保证的共同保证人．在保证期间内，主合同债务人向其中一个保证人主张保证权利并由该保证人承担了连带保证责任的，承担保证责任的保证人对其他承担连带保证的保证人享有追偿权。

在司法实务中，对该问题存在着相反观点，该观点认为：在债务履行期满而债务人没有履行债务的情况下，债权人有权选择连带共同保证中的任一保证人承担全部保证责任，而被选择的任一保证人都有承担全部保证责任的义务，这意味着，债权人可以放弃对其他连带共同保证人主张承担保证责任的权利，这些保证人被免除保证责任。因此，被选择的连带共同保证的保证人承担了保证责任后，不能向其他承担连带保证的共同保证人行使追偿权，因上述保证人的保证责任已被主合同债权人免除。我们对该观点持反对意见，原因在于：法律规定“保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务”的目的在于保证债权人债权的实现。由于任一保证人履行的是连带保证责任，所以，在保证期间，债权人向任一保证人主张承担保证责任都意味着其向其他承担连带保证责任的共同保证人主张了保证权利，因此，将债权人未向其他连带保证人主张保证权利而认定为其免除了其他保证人的保证责任是错误的。因为，其他连带保证责任保证人的保证责任并未免除，所以，在任一连带保证责任的保证人向债权人承担了全部保证责任后，其有权向其他连带保证保证人追偿。最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》对此进行了规定，即：根据《担保法》第12条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。

四、最高额保证问题

最高额保证是指保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续。发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。

在最高额保证中，对最高额保证的债权额有不同的认识，有观点认为其指借贷债权的总额，也有观点认为其指债权的余额。我们认为，根据担保对债权人未经清偿的债权承担代为清偿的保证责任的目的，我们应以未经清偿的债务余额作为担保额。《担保法解释》对这一问题进行了统一规定，即“合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”，其所指的债权额指债权余额。由于最高额保证的当事人约定保证人所担保的债权是一定时间内发生的债权，因此，最终担保额度以最高额为限确定，换言之，超过最高额的以最高额为限，未超过最高额的，以实际发生额为限。最高额保证中，当事人的保证方式既可为一般保证，也可为连带责任保证。

在最高额保证情形下，最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。无论哪种保证方式，如当事人对保证期间有明确约定的等。

关于最高额保证合同的保证期间起算问题。有观点认为，根据《担保法》第25条、第26条关于“保证期间为主债务履行期届满之日起6个月”的规定，保证期间应自被担保的每笔债务的履行期限届满之日起开始计算。我们认为上述观点欠妥。最高额保证最本质的特点就是其对一段时问内连续发生的债务承担保证责任，单笔债务一般不存在最高额保证，连续发生的债务具有整体性，不应分别计算保证期间。我们认为，最高额保证合同的保证期问的起算点应自最高额保证的决算日起开始计算。因为：最高额保证的特点是通常为将来发生的债权担保。该债权额是不确定的，只有等到决算日到来予以决算时，债权人所享有的实际债权额才能够予以确定。而保证人正是对决算后的债权进行保证。因此，认定保证期间从最高额保证的决算期开始计算较为科学。一般而言，最高额保证的决算在以下情形下进行：约定的被担保的债权存续期间届满或解除；主合同债权债务关系因意外情形而终止，如自然人死亡，法人被撤销或解散、破产；约定的决算期届至；未约定保证存续期间情形下，保证人书面通知债权人终止保证合同。

最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

五、保证期间问题

(一)保证期间的概念、性质及设定目的

保证期间，也称保证责任的期间，是指根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人(在一般保证情况下)或者保证人(在连带保证情况下)主张权利的期间。债权人没有在此期间内主张权利，则保证人不再承担责任。

保证期间的性质为除斥期间，债权人在合同约定的保证期间和法定保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任(一般保证情形下)或在保证期间内(连带保证情形下)不向保证人主张权利，保证．人即免除保证责任。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。有观点认为，保证期间的性质为一特殊的权利行使期间，既非时效期间，也非除斥期间。《担保法》中“中断”之规定，为法律准用规则，不能由此得出保证期为时效期间的结论。该结论的得出主要源于我国《担保法》第25条关于“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。由于保证期间为除斥期间的性质，故我们认为《担保法解释》第31条关于“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定较为科学，应成为适用标准。

法律规定保证期间的目的有二，一是督促债权人及时行使权利，避免其怠于行使权利使保证人长期处于可能履行担保债务的不确定状态；二是，由于保证人承担保证责任后最终将向债务人追偿，如果债权人长期不向保证人主张保证权利，必然造成保证人在承担保证责任后再向债务人追偿的时间拖长，而债务人的资产情况是不断变动的，拖延清偿期，如果发生债务人经营亏损甚至破产的情形，保证人会遭受损失。

(二)保证期间的确定

保证期间的起算点。计算保证期的期限，首先应明确其起算点。我们认为，由于只要在主合同债务人在主债务履行期届满不履行债务或不能履行债务之时，债权人方可向保证人主张权利，所以，保证期间的起算点应为主债务履行期届满之时(连带保证)或主合同债务人不能履行债务之时。对于未约定履行期限的债务，大多数国家和地区的民法都规定了权利人或义务人得随时履行。如瑞士《债法典》第75条规定：“协议没有约定履行时间，依照交易的性质也无法确定履行时间的，债务人可以即时履行或者于对方请求时立即履行。”我国台湾地区“民法”第315条也规定：“债权未定清偿期者，债权人得随时请永清偿”。日本《民法典》第412条规定，就债务履行未定期限时，债务人自受履行请求时起，负迟延责任。由此可见，尽管当事人未约定债的履行期间，但法律都设定了一个较为明确的履行时间，即可随时要求履行，但必须给予合理期限，我们可以将其称为合理履行期限或宽限期。遵循这一通行法理，我国《民法通则》第88条第2款第2项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”《合同法》第62条规定：“合同没有约定履行期限或履行期限约定不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给予对方必要的准备时间。”因此，我们认为，在债务人承诺立即履行的情形下，换言之，在不要求给予宽限期的情形下，主保证人保证期间的起算点应从主债务人承诺时起算，若主张宽限期的，则从宽限期届满之日起算保证期间。

1．关于期间的确定

依当事人约定的保证期间是否确定，保证期间可以分为定期保证期间和不定期保证期间。我国法律许可当事人约定保证期间。当事人对保证期间进行明确约定的，为定期保证期间，如约定在主债务履行期届满6个月、1年或2年等时间内履行保证义务。有时，当事人在保证合同中没有约定保证期间，或约定不明的情形，我们将这种保证期间统称为不定期保证期间。司法实务中主要是对这部分保证期间的认定存在着争议。

2．关于未约定保证期间的问题

有观点认为，没有约定债权人不可随时主张保证权利，保证人就应随时承担保证义务。这种观点显然对保证人不利。在这种情形下，法律规定了一个保证期间，即《保证若干规定》第1l条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。”《担保法》第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。”第26条规定：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”关于上述规定的适用，我们认为，《担保法》实施以后成立的保证合同，按照《担保法》的规定确定保证人承担保证责任的期问。《担保法》实施前成立的没有约定保证期间的保证合同，应依据当时的法律、法规确定保证期间，因为法律制定的目的是使行为当事人对自己行为的结果具有合理的预期，如果适用在后颁布的法来约束在先发生的行为，则有损当事人的预期利益，对行为当事人是不公平的。

3．关于约定的保证期间短于或等于主合同的债务履行期问题

在司法实务中，还存在虽约定了保证期间，但约定的保证期间不发生法律效力的情形，如约定“主债务的产生至履行期限的期间约定为保证期间”，或将保证期间短于债务的履行期。这种情形下，由于主债务尚未届履行期或刚届履行期，保证债务尚未发生，故该期间的约定不发生法律效力。那么，能否据此认定保证无效呢?显然不能，因为保证合同双方当事人有进行保证的真实意思表示。基于探求当事人的真实意思表示和平衡保证人与债权人利益的考虑，法律规定，此种情形视同当事人未约定保证期间，而适用保证期间为主合同履行期届满后6个月的规定。

4．关于约定不明的情形

如保证人与债权人约定，保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。这种约定一般均是由于债权人意图最大限度地保护自己的债权。关于这种约定的性质认定问题，在制定之初存在着争议。有观点认为，应将其理解为已经明确约定保证期间。还有观点认为，应将其理解为没有约定保证期间，故应适用6个月保证期间的规定。另有观点认为，应将其理解为约定不明确，并为之规定一个合理的保证期间。理由在于：将其理解为没有约定保证期间，与当事人对保证期间进行约定的本意相违背，不利于保护债权人的合法权益。将其理解为约定明确，则实际就是无限期地提供保证，加大保证人的责任。而且，由于保证责任不消灭，则根据追偿权的规定，主债务人的债务也不会因诉讼时效的规定而可以不履行，这客观上造成诉讼时效的无限期延长，有悖于诉讼时效制度的设定宗旨。因此，为平衡债权人与保证人的利益，我国最终确定了“当事人约定的保证期间如果超过诉讼时效，则超出的部分应当认定为无效，没有超出的部分仍可认定为有效”的处理原则，因此，《担保法解释》规定，如保证人与债权人约定，保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

5．关于约定保证期间从主合同生效之日起的认定问题

其是认定为没有约定还是视为约定不明?我们认为，显然，合同中有关于保证责任期间起点的约定，而无终点的约定，因此，根据当事人真实的意思表示，其有约定保证期间的意图，只是约定不够明确。所以，应按约定不明确定保证责任期间。

6．关于保证期间从主合同生效之日起至合同失效之日止的约定的认定问题

有规定认为，所谓合同失效，是表明合同已届履行期，故其应属于约定的保证期间与主合同履行期等长的情形，故应适用6个月的保证期限的规定。我们认为，一般而言，合同在当事人履行完合同义务后失效，因此，我们认为，该约定实质意图为保证至主债务本息清偿完毕为止。因此，同样适用主合同履行期限届满两年的保证责任期间。

7．当事人约定保证期间超过两年是否有效的问题

关于这一问题，存在不同的观点。有观点认为，我国《担保法》允许当事人自己约定保证期间，因此，遵循

意思自治原则，保证合同双方当事人约定的保证期间即使超过2年，也应认定有效。且最高人民法院于2003年4月29日以[2002]民监他字第19号批复，就个案答复山东高院称：根据担保法的有关规定，债权人与保证人可以自行约定保证期间。当事人对保证期间超过两年的约定，应认定有效。还有观点认为，我国《担保法解释》明确规定，没有约定保证期间或约定的保证期间短于或等于主债务履行期限的，保证期间应为主债务履行期届满6个月；当事人对保证期间约定不明的，应为主债务履行期届满两年，由此可见，我国《担保法》及其司法解释规定的保证期间最高为两年，因此，当事人约定的保证期间超过了最高保证期间，所以该约定无效。另有观点认为，根据我国《担保法》及其司法解释规定的保证期间最高为两年的规定，当事人约定保证期间为3年的，约定的两年期间有效，超过两年的部分无效。我们认为，对该问题的分析应对我国《担保法解释》关于保证期间最高为两年的规定的原因进行分析。我国《担保法解释》之所以作此规定，是因为考虑到主债务的诉讼时效在主债务履行期两年之后失效，主债务称为自然债务，在这种情形下，如果主债务已过诉讼时效，而主债权人仍可以向保证人主张保证权利，则保证人履行保证责任后应依法享有向主合同债务人的追偿权，这对主合同债务人是不公平的。但是，如果主合同的债权人在两年诉讼时效期间内主张了权利，导致主债务诉讼时效中断，使主债务最终的有效期超过3年的，则不会发生由于保证期问超过两年的诉讼时效期，而导致主债务人对已过诉讼时效期的债务承担责任的不公平行为。因此，我们认为，在保证期间超过两年的情形下，应分情况分析保证期间是否有效。事实上，比较科学的方法是不以两年作为保证期间的最高限，而是以保证所担保的主债务的诉讼时效期作为保证期间的最高限，该期限可能是两年(在主合同债务履行期届满后的两年内债权人不向主合同债务人主张权利)，也可能超过两年(在主合同债务履行期届满后的两年内债权人不向主合同债务人主张权利，诉讼时效中断后重新起算)。

(三)关于主张权利的确认问题

保证期间是债权人向保证人主张权利的法定期间。我国《担保法》第25条、第26条分别对两种保证方式下债权人向保证人主张权利的方式进行了规定，即：在保证期间内，债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁和债权人要求保证人承担保证责任的。

关于上述规定的适用，应注意以下问题：

1．主张权利必须满足实体条件，即主债务已届清偿期(履行期)。在一般保证情形下，要求主合同债务人确无履行能力，即经过司法裁判和强制执行仍无力还款，当然，保证人不能行使先诉抗辩权的情形除外。

2．必须在法定权利期内，即保证期间内。债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

3．必须以合法方式。可以采取书面方式，如催收函、发传真等方式，也可以采取电话要求等方式，但应注意，在口头主张权利的情形下，该事实的认定，必须经保证人的认可或两个以上无利害关系的证人证明，或有其他证据可以佐证，否则，如果只有口头证据，而保证人又不认可主张权利事实，则法院不宜进行认定。另外，债权人直接向法院提起要求保证人承担保证责任之诉或向仲裁机构提起仲裁也应认定为主张了权利。

4．必须针对特定人。如在连带保证责任情形下，必须是在保证期间内，债权人要求保证人承担保证责任。

(四)主合同的变更、债权债务转移与保证责任的承担

1．主合同的变更主要指对主合同内容的变更。

我国合同法对合同应当包括的内容进行了规定，即“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(1)当事人的名称或者姓名和住所；(2)标的；(3)数量；(4)质量；(5)价款或者报酬；(6)履行期限、地点和方式；(7)违约责任；(8)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”在合同内容中，有些是必要内容，如履行标的，质量、数量、价款或报酬等。合同必要条款是确定合同权利义务的主要依据。因此，其必要条款的变更，必然涉及合同主体权利义务的变化，进而影响到保证人保证债务的承担，对保证人的利益发生影响。因此，我国《担保法》及其司法解释规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。但关于债权人与债务人协议变更主合同的，未取得保证人书面同意的法律后果，《担保法》与《担保法解释》的规定存在不同。《担保法》规定，未经保证人书面同意的，保证不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《担保法解释》规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。两者规定之所以不同，是因为司法解释的起草者认为，主合同内容的变更虽对保证人的利益有影响，但该影响也可能是减轻保证人的责任，对保证人有利，或者即使变更，但因当事人未实际履行变更后的合同，保证人的保证责任并不受影响。当然，如果主合同的标的、借款用途等必要条款发生变更，导致保证人在提供保证时对其保证责任预期的基础发生变化，使保证人的保证风险加大，如改变借款用途、以贷还贷，则这种情形下，除非经保证人书面同意，则保证人不承担保证责任。基于这一制定原则，《担保法解释》作出了上述规定。因此，在主合同内容变更的情形下，应分以下情形确定保证人的责任：

(1)一般情形下，主合同内容变更，需经保证人书面同意，保证人才承担保证责任。

(2)主合同内容变更，未经保证人书面同意的，依变更内容确定保证人的保证责任。

第一，主合同的标的、贷款用途等内容发生变更的，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。

第二，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

第三，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

第四，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

2．债权转移是指主合同的债权人发生变更

由于保证合同与主合同是主、从合同关系，基于保证债务的从属性，一般而言，主合同债权转移，保证合同的债权也转移。而且，尽管保证合同的签约当事人是保证人与主合同的债权人，但究其实质，保证人是基于其对主债务人的资信而提供的保证，因此，一般情形下，债权的转让不影响保证人的保证责任。当然，如果保证人提供保证是依据其与特定债务人和特定债权人的特殊关系，当事人双方在保证合同中约定对特定债权人提供保证或不允许债权转移的，则依意思自治原则，该约定有效，法律应依该约定确定债权转移后保证人的保证责任。我国《担保法》及《担保法解释》对此进行了规定，即“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”；“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。因此，确定债权转让情形下保证人责任的标准是：在存在保证合同约定债权不得转让的情形下，保证人不承担保证责任。否则，保证人均应承担保证责任。

3．债务转移是指主债务人将债务转移给第三人

正如前文所述，保证人提供保证主要是基于对主债务人资信的信赖，因此，在主债务人发生变更的情形下，往往会影响到保证人的保证责任，所以．除非保证人书面同意继续为转移后的债务提供保证，否则保证人在债务转移情形下不承担保证责任。如果主债务人将债务部分转让的，则保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

(五)保证期间与诉讼时效

保证期间为除斥期间，其与诉讼时效有着本质的差别，不适用诉讼时效中止、中断的规定，那么，是否两者就没有任何关系了呢?我们认为，在保证债务的承担问题上，保证期间与诉讼时效是同时存在的，两者发挥着不同的作用。对于保证债务而言，主债务人在保证期间内主张权利的，保证期间的作用即终止。因保证方式的不同，在不同保证方式下债权人向保证人主张保证债务的起算点应为其诉讼时效的起算点。如果在保证期间内主债权人未主张权利，保证人不再承担保证责任，保证债务不产生，也无所谓诉讼时效的适用。

我国《担保法解释》第34条和第36条分别对保证债务的诉讼时效进行了规定；即“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”；“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”《担保法》第25条对一般保证的诉讼时效进行了规定，即债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。这就出现了疑问，如果说“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，那么，依据该规定，在主债务履行期限届满，主债权人向主债务人提起诉讼或仲裁或以其他方式主张权利之时。主债务诉讼时效中断，这时保证债务的诉讼时效未起算，何来中断呢?如果说保证债务随主债务诉讼时效的中断而中断，则表明主债务与保证债务是同时存在的，这又与一般保证的保证人承担第二顺序的清偿责任的性质相悖。如何正确理解两条的规定呢?

我们认为，首先，必须明确区分保证人承担保证责任的起算点和主债权人向保证人主张权利的起算点。一般而言，在当事人约定保证期间的情形下，例如约定保证期间为主合同履行期届满后6个月。则主债务人必须在保证期间内向主债务人主张权利(提起诉讼或仲裁)，否则，保证人不承担保证责任。但保证人承担保证责任的时间并非主债权人主张的时间，而是法院判决或仲裁裁决后经强制执行主债务人也不履行债务之时，这一时间可能已超过保证期问。

我们认为，根据保证期间与诉讼时效的本质，以及一般保证保证人实际承担保证债务的起算期进行分析，保证债务的诉讼时效起算期从一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算较为科学。其次，我们应该认识到，在主债务诉讼时效中断的情形下，只要主债务未经审判，保证债务的诉讼时效期即未起算，因此，也不存在诉讼时效中断的情形，该条规定是条文制定中的一个失误。

事实上，关于保证债务的诉讼时效是否随主债务的中断而中断的问题，存在着两种相对立的观点。一种观点认为，保证债务的诉讼时效随主债务的诉讼时效的中断而中断，我们称之为从属说。另一种观点认为，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效并不中断，我们称之为独立说。正如前文所分析的，在一般保证情形下，规定主债务中断，保证债务也随之中断，存在着一定的问题。但并非完全不能适用。在主债务经判决或仲裁之后，如果主债务人未依法律规定履行债务，主债权人在此期间主张权利的，由于这时保证债务的诉讼时效也已起算，故此时主债务诉讼时效中断而保证债务也随之中断。在连带保证中，由于保证人承担的是第一顺序的清偿责任，具有独立性，主债权人主张保证权利也需向保证人主张，故主债务诉讼时效的中断并不导致保证债务诉讼时效的中断。

(六)关于保证合同被认定无效的，保证期间有无法律意义问题

关于该问题，存在着争议。有观点认为，保证期间是在保证合同有效的情形下，主合同债权人对保证人主张保证权利的期问，因此，在保证合同无效的情形下，保证权利并不存在，因此，保证期间也没有法律意义。我们将该观点称为否定说。还有观点认为，保证合同被认定无效的，保证期间仍具有法律意义，如果债权人在保证期问内，没有向保证人主张权利的，保证人不再承担无效保证的赔偿责任。因为在保证合同无效的情况下，债权人所获得的利益不应超过保证合同有效时所获得的利益，保证合同在有效时，债权人没有在保证期间内向保证人主张权利，债权人就不能从保证人处获得利益，保证合同无效时也应当一样，而且债权人与保证人在订立保证合同时，一般并不能预见保证合同无效，因此保证合同中，双方约定的保证期间或者法律规定的保证期间是双方对各自权利义务行使的惟一合理预期，按照该期间确定双方的利益关系符合双方的缔约本意。所以，保证合同被确认无效的，债权人在保证期间内未向保证人主张权利的，保证人应当免责。我们将该观点称为肯定说。我们认为，对该问题的分析首先建立在对无效保证和有效保证情形下保证人承担责任的性质进行正确认识的基础上。有效保证情形下，保证人承担的是保证责任。在无效保证情形下，保证人基于其缔约过失承担的是合同缔约过失责任。两者赔偿的范围和主张权利的条件并不相同。正如肯定说所主张的那样，在合同无效情形下，债权人从债务人处获得的赔偿不应高于合同有效情形下其所获得的清偿数额。这正符合确定缔约过失责任范围的原则。在我国《担保法》及其司法解释对保证无效的规定中，保证合同无效的情形主要是保证人主体不合格和未办理法定的登记手续。在上述情形下应当说，缔约当事人对合同无效应有一定的合理预期。所以，其不适用保证期间的规定并不损害保证人的利益。

(七)在保证期间内，债权人以主合同债务人和保证人为被告起诉，送达起诉状副本后撤诉，保证债务的诉讼时效的认定问题。

我们认为，一般而言，债权人在递交起诉状后又撤诉的，视为未主张权利。但在向相对人送达起诉状副本后撤诉的，由于债务人及保证人已接到起诉状副本，债权人主张权利的意思表示已到达债务人及保证人，则因其向主合同债务人和保证合同债务人主张权利而主债务和保证债务的诉讼时效皆中断。这主要适用于连带保证的情形。在一般保证情形下，由于从判决生效之日起才开始计算保证合同的诉讼时效，而主债务尚未判决故诉讼时效尚未起算，故不可能出现诉讼时效中断的法律后果。

六、保证责任的承担问题

(一)主债务人放弃诉讼时效利益后，保证人是否可主张诉讼时效抗辨权、不承担保证责任问题

由于具有从属关系，故保证人可以主张主合同债务人的抗辩权，包括债务已过诉讼时效的抗辩权，我国《担保法》第20条对此进行了明确规定，即“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”因此，在关于主债务人放弃诉讼时效后，保证人仍可主张诉讼时效抗辩权，其诉讼时效利益并未因主债务人放弃而随之放弃。事实上，在主合同债务人放弃诉讼时效利益与债权人重新达成履行债务的协议时，应视为在合同当事人之间形成了新的债权债务关系，由于保证人并未为重新达成的合同提供担保，故保证人的保证债务也应免除。

(二)关于保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字的认定问题

保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。由于在逾期催款通知书上签字有两种涵义，即表示收到该通知书或表示愿意承担保证责任，而后一种意思的推定，一般取决于催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，且必须经保证人签字认可。因此，在一般情形下，如果保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字，并不表明其愿意对已过保证期间的债务承担保证责任，只是表明其收到催款通知书而已，因此，其不应承担保证责任。而在能够认定签字表示其与主合同债权人之间成立新的保证合同的情形下，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。最高人民法院法释[2004]4号《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期问届满后又在催款通知书上签字问题的批复》对此问题进行了规定。有观点认为，最高人民法院法释[1999]7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》规定，根据《民法通则》第4条、第90条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。值得注意的是，我们不应泛化债务人放弃诉讼时效利益的行为问题。在债务人仅是对已过诉讼时效期间的债务进行承认，而未有愿意履行该债务的意思表示的情形下，不应认定债务人抛弃了其时效利益。不能因债务人在对超过诉讼时效期间债务进行催款的通知单上签字或盖章的，就当然认定债务人抛弃其诉讼时效利益，因为债务人在催款通知单上签字或盖章的行为并不必然表明其愿意履行原债务，还存在着其只是认可原债务存在和表明其收到催款通知的情形。事实上，该批复规定的内容存在着瑕疵。在对上述问题进行认定时不应参照其标准。在超过主债务的诉讼时效期间或保证债务的诉讼时效期间，保证人在债权人的催款通知单上签字或盖章行为的法律后果的认定上，应与对前述问题的认定遵循同一标准。

关于如何界定“保证人有重新提供担保的意思表示”这一问题，有观点认为，只要保证人在催款通知书上签章的，如无相反意思表示，即可认定存在重新提供担保的意思表示。我们认为这种观点欠妥。正如前文所述，一般情形下，在催款通知书上签字盖章的行为只认定为保证人收到该通知书，并不能认定为其愿意重新提供担保，只有其有重新担保的明确的意思表示才能认定重新提供担保。在可认定成立新的保证合同的情况下，对重新确认的保证合同如何确定保证期间呢?有观点认为，保证人签字或盖章的行为是对原保证合同的再认可行为，故原保证合同再生，所以，保证期间仍应按原合同确定的保证期间计算。我们认为，保证人之所以要承担保证责任，是因为其在催款通知书上的签字盖章行为，表明其与主合同债权人成立了新的保证合同，该保证合同并不是原保证合同的延期，因此，不能适用原保证合同的保证期间。如果催款通知书对保证期间有表述的，且明确的，从其约定；如无表述或表述不明的，则应按法律的规定确定保证期间。

(三)保证人放弃诉讼时效利益的责任确定问题

主债务诉讼时效已过，保证人可以基于诉讼时效已过的事由对主合同债权人进行抗辩。但如果保证人自愿为诉讼时效已过的债务提供保证，这属于其对自己权利的自主处分，是有效的。因此，《担保法解释》规定，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。但问题在于，保证人在履行了保证义务后，是否有权利向主债务人进行追偿?我们认为，《担保法》第31条规定，保证人只要承担保证责任的，可以向债务人追偿。但法律没有区分债务人的时效已经完成还是未完成。如果认为其可以行使追偿权，则意味着主债务人的诉讼时效利益因保证人的放弃行为而放弃。这显然对主债务人不公，而且，似乎也会产生主债务随保证债务的更生而更生的问题，这与主从合同的主从性关系显然相悖。因此，我们认为，在保证人放弃诉讼时效利益对超过诉讼时效的债务提供保证的情形下，应视为保证人与主合同债权人之间就债务的履行达成一个新的协议，新协议的债务人为保证人。保证人并非基于保证人的身份履行清偿义务，而是基于新债务人的身份履行清偿义务。因此，保证人无权向主债务人追偿。在连带责任保证情形下，如果在主债务未过诉讼时效期间，而保证债务已过诉讼时效期间的情形下，保证人放弃自己的诉讼时效利益而承担责任时，保证人可以向主债务人行使追偿权。

(四)关于借新还旧情形下保证人的保证责任问题

借新还旧以贷还贷，是指债务人所借新贷款的目的是归还旧贷款。以贷还贷是借贷双方的合意行为，故银行单方扣划新贷款归还旧贷和借款人意图以新贷款归还旧贷均不应认定为以贷还贷行为。我国只有《商业银行法》第7条和《贷款通则》第12条有关于“商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款”和“关于借款人申请贷款，应具有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划”的相关规定，而并无明确的禁止以贷还贷的强制性规定。而且，在私法领域，法无禁止即允许，意思自治是其基本原则，当事人间约定的以贷还贷行为并无其他社会危害性，因此，应认定为有效。在以贷还贷情形下，不存在因主合同无效而认定保证合同无效的情形。具体如何确定保证人的责任，应区分情况进行确认。

如果新贷与旧贷的保证人非同一主体，且新贷的保证人并不知新贷的目的是偿还旧贷，则在这种情形下，应认定主合同债权人与主合同债务人串通，骗取保证人的保证。在骗保情形下，因为为偿还旧贷的新贷提供担保并非保证人的意思表示，故保证人不承担保证责任。否则，在此情形下，判令保证人承担保证责任，因旧贷多为难以实现债权，则会加重新债保证人的责任，这对保证人是不公平的。如果新贷与旧贷的保证人虽非同一主体，但保证人对新贷用以偿还旧贷的目的应当知道或明知，则表明其愿意为新贷承担保证责任，依意思表不自治原则，其应承担保证责任。在新贷与旧贷的保证人为同一保证人情形F，因新贷偿还旧贷有效、保证人因旧贷已由新贷偿而不必对旧贷承担保证责任，而保证人对新贷的偿还风险和责任较旧贷要小，因此，无论保证人对新贷款以新还旧的目的是否知道，判令其对新贷款承担保证责任并不会加重其保证责任。因此，最高人民法院《担保法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。

现结合司法实务中的具体问题进行分析。

案情：主合同债务人先后与银行签订五笔贷款合同，第二笔至第五笔贷款的保证人为同一人，但第一笔贷款的保证人与后四笔贷款的保证人并不同。第二笔至第五笔合同的目的均为偿还前一笔贷款。在签订第二笔贷款合同时，保证人并不知该笔贷款的目的是偿还旧贷。在签订第三至第五笔合同时，保证人被告知签订该笔贷款合同的目的是偿还前一笔贷款。因主合同债务人不能按期归还借款，主合同债权人诉至法院，要求主合同债务人承担偿债责任，保证人承担保证责任。

关于保证人是否应承担保证责任，有观点认为，借新还旧的贷款合同有效。因此，主合同当事人之间签订的五笔贷款合同均有效。由于合同的第一笔贷款与第二笔贷款的保证人不是同一主体，且第二笔贷款的保证人并不知道其担保的贷款的目的为借新还旧，故根据《担保法解释》第39条的规定，保证人并不对第二笔贷款承担保证责任。但由于第二笔至第五笔的贷款均有效，而在为第三笔至第五笔贷款提供保证时保证人均知道该贷款为借新还旧，且第二笔至第五笔贷款的保证人为同一主体，故后一保证人应对贷款承担保证责任。而且，由于后一保证人对第三至第五笔贷款用于偿还旧贷的目的明知且多次同意签订保证合同，而第三笔贷款的表面目的虽为偿还第二笔贷款，但由于第二笔贷款的目的实为偿还第一笔贷款，故根据该行为而推定后一保证人对以新贷还第一次旧贷的事实应当知道且其实质愿意为第一笔的贷款承担保证责任，故判令其承担保证责任并无不公。还有观点认为：因第一笔贷款的保证人与第二笔贷款的保证人是不同主体，且第二笔贷款的保证人并不知其担保贷款的目的是借新还旧，故其对第二笔贷款不承担保证责任。由于后几笔贷款均为偿还第一笔贷款而签订，而因主合同债务人无能力偿还第一笔贷款，该贷款已成为呆账贷款。保证人虽后来多次为该笔贷款提供保证，但并不能据此推断出保证人愿为第一笔呆滞债务承担保证责任，故在此情形下要求保证人承担保证责任有失公平，所以保证人不应承担责任。我们认为：对该案件的处理实质涉及在处理此类案件时的倾向意见是不管保证人为该笔贷款借新还旧担保次数的多少，应以保证人对首次担保时借新还旧是否知道或应当知道，作为确定保证人是否应当承担责任的依据，而不应以保证人为贷款借新还旧提供保证的次数作为确定保证人是否应承担保证责任的依据。因为保证人提供保证时该笔贷款已成呆滞债务，保证人后来虽多次为该笔贷款的借新还旧提供保证；但目的仅在于保证其首次保证的债务的偿还，并不能推断出保证人愿为该笔呆滞债务承担保证责任，故在此情形下要求保证人承担保证责任有失公平，保证人不应承担责任。我们认为，该问题实质涉及《担保法解释》第39条第1款和第2款如何适用的问题。我们认为，在适用该条时应从以下几方面进行分析：

第一，何为新贷与旧贷。在只有先后两个贷款合同的借新还旧贷借款合同中，新贷、旧贷容易认定。但在先后几次签订借新还旧贷款合同的情形下，如何确定新贷与旧贷存在着争议。有观点认为，每两笔临近的贷款之间构成新贷与旧贷关系。另有观点认为，后面的几笔贷款实质都是为偿还第一笔贷款而签订，所以，所谓旧贷应该指第一笔贷款。我们认为，一般而言，新贷与旧贷应指相邻两笔贷款而言的，如果认定旧贷只指第一笔贷款，则在多次签订借新还旧合同、而相邻借款合同的保证人既有相同情形又有不同的情形下，很难认定保证人的责任。

在前后两笔贷款的主体并不相同的情形下，能够认定构成借新还旧问题。如旧贷款的保证人为新贷款的贷款人，保证人为承担保证债务而与借款人签订贷款合同，后一贷款合同是否能够认定为借新还旧?我们认为，因为新贷款的目的虽为还贷，但其不是借款人自身的借款还贷，前后两笔贷款的主合同债务人并不相同，故不应认定为两笔贷款之间具有新贷旧贷关系。如果另一保证人为上述两笔贷款都提供了保证，也不能适用《担保法解释》第39条的规定。

第二，应以保证人是否明知或应知借新还旧事实来确定保证人的保证责任。保证人明知或应知借新还旧事实仍愿意提供保证，基于意思自治原则，应判令其承担保证责任。在确定是否构成明知时，应对每一笔借新还旧的贷款的事实确定保证人是否明知或推定应知，也就是说，明知或应知应具有连续性。在上述案件中，因在首次提供保证时，后以保证人并不知借新还旧事实，所以，必须通过对其在后几次明知借新还旧而提供保证的事实基础上推定其是否对其首次提供保证的贷款为借新还旧事实应知。我们认为，若有证据可推定其应知其首次提供保证的贷款是借新还旧，则应承担保证责任；如果无证据可推定其应知其首次提供保证的贷款是借新还旧，如其根本不知第一笔贷款存在的事实和第二笔贷款目的是借新还旧，则其不应承担保证责任。一般而言，如果前后几笔贷款的保证人为同一人，在后几笔贷款实际皆为对前一笔贷款的展期的情形下，应推定保证人对以贷还贷明知。除非保证人有相反证据推翻该事实。如果债权人已在保证合同中明确承诺监督借款人专款专用，在借款人单方改变贷款用途的情况下，贷款人明知借款人提供的是股票账号或期货账号时，却将贷款直接打入该账号的，则可以推定贷款人与借款人有共同改变贷款用途的意思表示。该情形下，未经保证人的书面同意，，保证人不再承担保证责任。在贷款用途由借款人单方改变而不能推定债权人明知或应知的情形下，不应认定是主合同双方当事人改变了合同用途，故尽管未经保证人书面同意，保证人仍需承担保证责任。

第三，应适用公平原则确定保证人是否承担保证责任。由《担保法解释》第39条的起草目的可知，其主要是以公平原则处理在保证人不知新贷系借新还旧目的时其保证责任问题。所以，在确定保证人应承担保证责任时，应对案件事实进行综合分析，系统考虑，衡量在认定保证人承担保证责任时是否有违公平原则。

第二部分抵押、质押法律问题的处理标准

一、关于适法抵押物的认定问题

(一)可否作为抵押物的判定标准

所谓抵押，是指债务人或者第三人不转移对《担保法》第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，但债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因为抵押的实质在于在债务人不履行债务时，债权人的债权以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的方式获得清偿，因此，为使抵押权得以实现，法律一般对抵押物进行限定。何物可以为抵押物?其判断标准主要有：

1．主要判断标准为该物是否具有可转让性或可流通性一般而言，具有可转让性、可流通的物可以作为抵押物。因此，禁止流通物如枪支、毒品等就不能作为抵押物，由于该类抵押标的物违反了法律的强制性规定，有损国家利益，因此，以上述标的物为抵押物的抵押合同应认定为非法合同，其当事人不具有合法权利，也不享有民事诉权。以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押也为禁止流通物，因此，以其设定的抵押无效。

限制流通物作抵押物的，则必须遵循对其流通的限制性规定。此项标准只为基本标准，而非完全标准，一些虽具有可转让性的物由于其关系社会公益和基于其他原因而不能成为抵押物。下面详细分析。

2．以是否具有公益目的作为判定标准

由于学校等具有公益目的的单位存续目的是提供教育等公益活动，因此，如果以其用于公益目的的财产作以抵押会有损社会公益，因此，我国《担保法》规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，不得设定抵押。但应注意的是，在判定抵押单位是否具有公益性时要结合其经营目的进行具体考虑，尤其是对于一些公益性和盈利性双重目的的单位和社会团体而言，如电视台、广播电台、报社等单位。一般而言，那些关系国计民生、主要不是以营利为目的存在的单位是公益性单位，如人民日报社、中央电视台等等。而且，即使是公益性单位的财产，如果不是基于公益目的而存在，则也可作为抵押物，如学校 。