警惕售后包租形式的非法吸收公众存款犯罪等陷阱

北京市隆安律师事务所上海分所   徐卫华

目前市场上充斥着许多售后包租的商铺广告，有的电话告诉你，首付十万，每年回报12%，包租十年的商铺想购买吗？面对这样的广告，大家应当谨慎对待。

一、买受人要有个理性思维。大家要算一笔账，每年回报12%，包租十年，回报率是120%，这样的投资回报不符合基本的投资回报市场规律。如果真有如此高的回报，如此高的回报率，那要工作做什么，十万元，每年回报1、2万元，投资100万元，每年回报1 2万元，不用上班，不用存款了。这从常理上说不通。

二、是其中存在诸多霸王解读。这样的广告，开发商的解读会让你无法理解。如十万元是最低的，只有一二套，其他都是五六十万首付起的，又如政策刚刚变了，计划没变，政策变了？开发商自己编的。必须要同时购买多少套以上才可以享受优惠等。

三、要注意出售的商铺是否为可分割出售的房屋。有些地方出现开发商将不可出售的大面积商铺化成小面积出售，告诉买受人只有使用权，没有所有权，可约定回报，此类所谓包租，就没有出售这个行为在其中，因为根本不存在销售，可能涉嫌非法吸收公众存款等违法行为。

四涉嫌违反建设部的相关规定，未竣工进行包租销售等。

建设部《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”第十二条规定：“商品住宅按套销售，不得分割拆零销售。”

国家工商总局《房地产广告发布暂行规定》第十六条规定：“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。”

其中未竣工商品房是不可以采取售后包租形式销售的，一是可能导致开发商房屋无法竣工的风险转架给买受人，二是为名为买卖实为融资或集资留下隐患。

五、涉嫌违反《最高人民法院关于审理非法吸收公众存款刑事案件具体应用法律若干问题的意见》的有关规定。可能涉嫌非法吸收公众存款犯罪。

该解释《解释》规定，如符合上述违法特征，实施以下情形之一，将以非法吸收公众存款罪定罪处罚。不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购等方式非法吸收资金；

该《解释》结合当前审判工作实际，规定了7种可以认定为“以非法占有为目的”的具体情形。如集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还；将集资款用于违法犯罪活动的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；拒不交代资金去向，逃避返还资金的等。则涉嫌集资诈骗犯罪。

针对售后包租可能或已经出现的问题，各地相继出台规定，加以规范，

1、上海市对售后包租的规定。对售后包租情况，1998年9月上海市就出台了《上海市房屋售后包租试行办法》，规定了包租的相关规定，其中主要有：一是备案，包租需要向房地产管理部门备案，二是要求开发企业对未来收益提供担保，防止企业“跑路”，三是规定包租合同要和销售合同一并备案，四规定要在合同规定范围内出租，未经允许不得转租、超过包租期限租赁等。有效防范风险发生。

2、苏州市的相关规定。2014年1月，苏州市出台了《关于进一步加强全市商业房地产项目管理意见》的文件，文件规定，对于可分割出售类的商业房地产项目在预售前划出一部分房产作为风险防范资产予以冻结，具体为：建筑面积在10万平方米以下的，不得低于地上总建筑面积的30%;建筑面积在10万平方米以上的，按地上总建筑面积3万平方米划定。冻结时间为三年。冻结期内不得销售、抵押和转让。还规定：同时房地产开发企业应向住建部门递交“不采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”的书面承诺。为售后包租做出规定，防范开发商在收取相关款项后“跑路”情况的发生，即使发生也可通过变卖或拍卖开发商被冻结销售的建筑物以保障买受人权益。

纵观上述相关规定，对普通售后包租的买受人有必要做个法律提醒，防范于未然，有效保障自身权益不受侵犯：

一、 如果需要购买售后包租的商铺，请审慎阅看所有开发商提供的合同文件，或聘请专业的人士帮助审阅。这些文件开发商不可避免地从保护自身的角度草拟合同，没有审慎专业的视角去阅看，难免会落套。

二、 要对项目的情况进行调查。如该项目的土地资料、规划许可、建设许可、预售许可等情况均要调查，以确认项目的合法性、合规性，特别要关注有无预售许可，是否已竣工、出售给客户的商铺是否可分割销售等事项。建设部的规定是未竣工的商品房是不可以包租销售的。

三、 对开发商情况进行调查。可查阅工商登记信息，以确定该开发商的资信情况，规模大小，以确定该公司的诚信及招商能力。诚信及招商能力决定该商业项目能否形成规模，直接影响你的投资回报及投资安全性。

四、 注意审查该项目开发商自己持有的比例情况。苏州的规定就是要求开发商冻结一定比例的建筑物，以保障未来权益的实现，如果是全部销售、且招商前景不乐观的，未来开发商资金出现问题、投资的安全性就难以保证了。

五、 要求包租合同与销售合同一并备案。这样虽然买受人会因此缴纳一定税负，但安全性得到更多保障，租赁利益长期存续有了一定保障。

六、 特别要分辨开发商有无非法吸收公众存款及集资诈骗的可能。上述已说过非法吸收公众存款在售后包租中的具体体现，核心是开发商不以销售房屋为目的，是以吸收公众存款为目的，这是犯罪的主观方面。怎样分辨及风险分析，要从多个方面进行分析。

二○一四年八月二日