一.案情概要：

2008年6月，员工孙某进入A公司工作，担任市场销售专员工作，基本工资为4500元。A公司的《员工绩效考核办法》规定：员工的半年、年度绩效考核等级分为A、B、C、D四个等级，并且各等级比例分别为20%、30%、40%、10%。A公司在考核过程中适用“末位淘汰制”，对于考核等级为D等的均视为不能胜任工作，并安排转岗。孙某在2008年下半年以及2009年上半年的考核结果均为D等，在转岗后的半年中考核等级仍为D等。因此，A公司以孙某不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作为由，在支付了经济补偿金后与孙某解除了劳动合同。

2009年8月，孙某提起劳动仲裁。之后，劳动仲裁委员会作出裁决：A公司构成违法解除，应支付孙某赔偿金。A公司认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故向法院起诉，最终法院判决结果与仲裁裁决一致。

二、案件结果：

A公司行为构成违法解除劳动合同，应向孙某支付赔偿金。

三、律师评析：

1、“末位淘汰制”是否等同于“不能胜任工作”？

本案情况即为通常所说的“末位淘汰制”，员工在考核过程中位于末位的，不代表不能胜任工作。A公司仅以孙某在考核中结果为D等为由，认为孙某不能胜任工作，仍应对其不能胜任工作负举证责任。

2、用人单位以劳动者“不能胜任工作”为由解除劳动合同的流程

《劳动合同法》第三十九条、第四十条分别规定了用人单位单方解除劳动合同的几种情形，其中规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。也就是说，用人单位需举证证明劳动者不能胜任工作，然后再进行培训或者转岗后，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位才能采取正常解除劳动合同的流程。

3、用人单位应如何做才能避免法律风险？