【转载】义乌国际商贸城市场商位知识产权侵权若干疑难问题探析

义乌国际商贸城市场商位知识产权侵权若干疑难问题探析

2011年3月国务院批复同意实施的《浙江省义乌市国际贸易综合改革试点总体方案》提出要加强义乌市场建设，明确市场开办者和经营者的责任，探索建立适应义乌市场商品周期短、款式多、更新快等特点的知识产权保护机制。在我院受理的知识产权侵权诉讼案件中，大多数案件属市场经营户销售类侵权，而在此类案件中，原告单独或同时起诉商位业主{1}与实际经营者的案件较多，单独起诉商位业主后商位业主申请追加实际经营者为共同被告的案件较多，销售商申请追加其供货商为共同被告的案件较多，销售商提出合法来源抗辩的较多。为妥善解决涉市场商位知识产权侵权纠纷，促进规范市场贸易方式，优化市场知识产权保护环境，推动改革试点工作的顺利实施，我院成立了调研组，对上述常见而又亟需解决的若干疑难法律问题进行探讨并提出相应的裁判规则建议，以求教于大家。

一、销售商与关联主体间的责任形态及诉讼程序构造问题

（一）商位业主与实际经营者

在原告同时起诉商位业主与实际经营者时，如判定实际经营者侵权成立，商位业主是否需要承担赔偿责任，如需承担赔偿责任，是与实际经营者承担共同赔偿责任，还是对实际经营者的赔偿责任承担连带责任或者补充责任，还是各自承担按份赔偿责任。上述问题在诉讼程序上则表现为：如原告单独起诉商位业主后商位业主申请追加实际经营者为共同被告，是否应予准许。

关于商位业主与实际经营者间的责任形态问题，司法实践中主要有两者承担共同赔偿责任、商位业主对实际经营者的赔偿责任承担连带责任以及两者承担按份赔偿责任三种做法：第一种做法是共同连带赔偿责任，对外承担连带赔偿责任，内部仍有份额分担；第二种做法是单向连带，商位业主在承担赔偿责任后可向实际经营者行使全部追偿权；第三种做法则将受害人从其中一个侵权人处受偿不能的风险完全归由受害人承担。我们认为，侵权行为法旨在使受害人不应当因为不止一个人对损害负有责任而遭受不利{2}，第三种做法将受偿不能的风险整体性地分配给原告，还要求原告确定未参与诉讼的被告的责任份额以确定所有被告之间的比较责任，不利于对受害人的保护{3}，违背了侵权法的主旨而不足取，只能在前两种做法间作出选择。

我们主张，商位业主出租出借商位和营业执照给他人经营而实际经营者构成侵权的情况下，应当判令商位业主对实际经营者的赔偿责任承担连带责任，其理由如下：

（1）商位业主出租出借商位和营业执照给实际经营者，实际经营者以商位业主的名义经营，相当于商位业主对实际经营者的经营行为承担保证责任。由此，实际经营者的侵权行为应当视为商位业主的侵权行为，受害人既可以向实际经营者主张权利，也可以向商位业主主张权利。对此，我国《消费者权益保护法》有类似规定可资参照{4}。

（2）商位业主出租出借营业执照给实际经营者违反了相关的行政管理法规{5}，且其疏于对自己商位经营状况的监管，存在明显的可责难性{6}，即过错，该过错行为为实际经营人的侵权行为提供了实质性帮助，而根据我国《侵权责任法》第九条之规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”，商位业主也应与实际经营者承担连带责任。

（3）我国《侵权责任法》虽然规定帮助人应与行为人承担连带责任，但并未明确规定连带方向和内部分担份额。一般而言，连带责任人之间需按其过错程度和原因力大小分配其最终责任，有学者也认为帮助行为与实行行为都是共同侵权行为，分工不同并不代表所起的作用必然有大小之分，因此倾向于不将侵权责任构成的从属性纳入侵权责任分担比例大小的考量因素为宜{7}。但该学者同时主张，最终责任份额的确定与损害赔偿之债的范围主要决定于原因力，而非过错{8}。对于市场商位知识产权侵权而言，直接实施侵权行为的毕竟是实际经营者，与仅仅提供经营场所和营业执照的商位业主相比，实际经营者的侵权行为对于受害人损害的原因力可以说是百分之百，也就是说即使没有商位业主的帮助行为，实际经营者也已经构成独立的侵权行为，也可以对受害人造成百分之百的损害。因此，从原因力角度分析，判令商位业主对实际经营者的赔偿责任承担连带责任并没有损害实际经营者的利益。

（4）从利益平衡角度和探效推理{9}的方法分析，判令商位业主对实际经营者的侵权赔偿责任承担连带责任无损于实际经营者的利益，但有利于保护受害人的合法权益，也不致于过分加重商位业主的责任负担，因为在其实际承担赔偿责任后还可以向实际经营者追偿（其最多可能承担不能向实际经营者追偿的风险，该风险因其过错而负担，与情理相合），从而更好地实现各方利益的平衡。相反，如商位业主与实际经营者需承担共同连带赔偿责任，则原告必须同时起诉商位业主与实际经营者，如仅起诉其中一家，则原告必须确定未参与诉讼的被告的责任份额，如仅起诉实际经营者，实际经营者还有权申请追加商位业主为共同被告并要求其承担责任，这必然会加重受害人的程序负担，不利于对受害人权利的及时有效救济，也打破了商位业主与实际经营者间的利益平衡，与情理不符。

当然，如果实际经营者在租借得到商位后重新申请营业执照以自己名义从事经营活动构成侵权的情况下，则不能判令商位业主承担侵权赔偿责任，因为此时商位业主出租出借商位并非违法行为且该行为与受害人的损害后果并无法律上的因果关系。此外，在商位业主与实际经营者在合谋共同实施侵权行为时，则其二者应当依法承担共同连带赔偿责任。

关于是否准许商位业主提出追加实际经营者为共同被告的申请问题，司法实践中主要也有三种做法：一律准许；原告同时申请追加的予以准许，原告不同意追加的则不予准许；如不追加将导致案情不清的予以准许，案情清楚的则不予准许。我们认为，因商位业主承担的是连带赔偿责任，因此在原告仅要求商位业主承担赔偿责任而案情又是清楚的情况下，如原告认为不必追加实际经营者为共同被告时，法院可以对商位业主的追加申请不予准许，商位业主可在承担赔偿责任后另行向实际经营者追偿。如原告不要求追加实际经营者为共同被告但将导致案情不清时，法院应向原告释明法律后果；如原告仍不同意追加的，法院也可不予追加，但因案情不清导致的法律后果应根据相关的举证责任判由当事人承担；如原告同时申请追加实际经营者为共同被告的，则应一律予以追加。当然，追加的前提是申请人能够提供实际经营者的准确身份信息。

（二）销售商与其供货商

对于销售商与其供货商（可能是生产者，也可能是上一手的销售者）之间的关系问题，我们认为，如原告仅起诉销售商而销售商申请追加其供货商为共同被告时，销售商的申请目的往往是提出合法来源抗辩以免除其赔偿责任，此时无论原告是否同意，只要销售商提供了其供货来源的初步证据，法院应一律予以追加，追加后原告不对供货商提出诉讼请求的，法院应在查明事实后单独就原告对销售商提出的诉讼请求进行裁判：如销售商的合法来源抗辩成立的，应免除其赔偿责任；抗辩无效（来源不清或虽来源于其供货商但销售商明知侵权产品仍予购销）的，判令其承担相应的赔偿责任。如原告对供货商同时提出诉讼请求的，法院也应分别就原告对销售商及其供货商提出的诉讼请求进行审查裁判：销售商的合法来源抗辩成立的，应免除其赔偿责任，抗辩无效的，判令其承担相应的赔偿责任；无论销售商的合法来源抗辩是否成立，只要能认定其供货商实施了制造或销售行为，均应判令供货商对其制造或销售行为承担相应的侵权责任。如销售商及其供货商均应承担赔偿责任的，除非存在合谋共同实施侵权行为的情形，其间的责任形态应为分别责任，而非共同或连带责任，因为根据各自独立的侵权行为和不同情节确定的赔偿数额可能完全不同。如供货商承认销售商销售的侵权产品系其提供的，一般应免除销售商的赔偿责任，除非权利人能够证明销售商明知其销售的是侵权产品。

（三）实际经营者与市场开办管理者

在普拉达有限公司诉李彩平、北京市秀水豪森服装市场有限公司商标侵权纠纷案中，一审法院判决两被告立即停止侵权行为并共同赔偿原告经济损失及合理费用共计2万元，二审判决予以维持，其裁判要旨为：原告邮寄给被告的律师函中列明了销售侵犯注册商标专用权商品的具体摊位，但被告收到律师函后，并未采取任何有效措施制止摊户销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，致使被告摊户仍能在此后一段时间内继续实施销售侵犯原告注册商标专用权的商品的行为。被告主观上存在故意，客观上为被告摊户的侵权行为提供了便利，依法应与被告摊户共同承担连带侵权责任。{10}在（美国）北面服饰股份有限公司诉北京秀水街服装市场有限公司商标侵权纠纷案中，二审法院认为，秀水街公司在明知存在销售侵权商品商户的情况下仍放任其侵权行为不予处理，其明显具有为其商户的侵权行为提供便利条件的故意，其行为构成侵犯商标权的行为，最终也维持了一审判决（判令被告停止侵权行为，张贴声明以消除影响，赔偿经济损失和合理费用19000元）。{11}在拉科斯特股份有限公司诉上海龙华服饰礼品市场经营管理有限公司商标侵权纠纷案中，法院也作出了类似判决。{12}我院于2010年也受理了权利人同时起诉市场经营户及浙江中国小商品城集团股份有限公司的商标侵权纠纷案件30件，但最终均以调解和撤诉方式结案。

对此问题，我们认为，市场开办管理者负有防止和制止市场内侵犯知识产权行为的义务，包括准入审查、日常排查和明知侵权后的有效处置义务。但要判令市场开办管理者承担知识产权侵权责任，只有在有明确具体商位和侵权行为的举报或警告后，市场开办管理者仍未及时采取有效措施制止侵权行为时，才可以依照我国《商标法实施细则》第五十条第（二）项{13}和《侵权责任法》第九条第一款之规定判令其对损害的扩大部分与市场经营者承担连带责任。如仅有笼统的举报或警告不足以使市场开办管理者明知具体侵权行为的，不能推定其明知或故意，也不能判令其承担连带责任。因为市场开办管理者虽负有事前防止义务，但只要市场经营户未直接实施侵权行为或其对市场经营户的侵权行为不明知，即不能认定其有帮助侵权的故意{14}。但市场开办管理者在明知有侵权行为存在后仅对侵权经营户采取口头或书面警告等措施致使侵权行为继续存在的，不能视为其已采取有效措施履行了其应尽的管理义务，仍应判令其承担连带责任。

值得注意的是，虽然市场开办管理者在帮助经营户实施侵权行为时应与经营户承担连带责任，但因市场开办管理者和经营户的侵权行为表现方式不同，经营户为生产或销售侵权产品的直接侵权行为，而市场开办管理者为帮助侵权行为（具体表现为提供商位或未有效制止经营户的侵权行为），故在判令被告停止侵权行为的责任时可在判决主文中笼统判令“停止涉案的侵权行为”，如需细化，则对于经营户的具体行为内容可在主文后列表{15}，对于市场开办管理者则不能判令收回商位或者采取其他制止侵权行为的措施，因为市场开办管理者提供商位的行为本身并无过错，该行为与侵权后果也无法律上的因果关系，法院判令停止的只能是积极作为而不能是消极不作为行为。当市场开办管理者与经营户共同参加诉讼均需承担赔偿责任时，也不宜如上述案例笼统表述为“共同（连带）赔偿”，因为市场开办管理者仅对因其不作为而导致损害的扩大部分承担赔偿责任{16}，该赔偿数额往往小于市场经营户应承担的赔偿责任数额，而且参照前述商位业主与实际经营者间的责任形态，市场开办管理者的责任应当是对市场经营户承担赔偿责任中的扩大部分承担连带责任，而非共同赔偿责任。当然，如市场开办管理者一开始即明知市场经营者存在侵权行为而未采取必要措施的，仍应与市场经营户承担共同连带赔偿责任。

二、销售商合法来源抗辩的审查问题

我国《商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。《专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经权利人许可而制造并售出的侵犯专利权产品，能说明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《著作权法》第五十二条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。这就是我国知识产权法律制度中的合法来源抗辩制度，在我院审理的知识产权侵权诉讼案件中，该种抗辩成为市场经营户援引最多的抗辩事由，但因证据原因，成功者微乎其微。

（一）“不知道”的举证责任与证明标准

司法实践中，对于由原告还是被告来举证证明被告不知道其销售的产品是侵权产品存在争议。一种观点主张应由原告举证证明被告知道销售的是侵权产品，另一种观点则主张应由被告承担其不知道是侵权产品的证明责任。我们认为，我国上述相关法律规定的是销售者免除赔偿责任的条件，而非销售者承担赔偿责任的构成要件。此外，从因证据距离所决定的当事人举证能力看，被告举证比原告举证相对更为容易。因此，由提出抗辩者承担最终的证明责任更加公平合理{17}。

销售商若要证明其不知道，应同时排除明知和应知两种情形，如相关证据显示属于其应知的情形，法院仍应认定其未完成举证责任。销售者是否不知道主要可从以下方面判断认定：一是商品进货渠道与价格，二是销售渠道与价格，三是其他商品信息，如供货商提供的“授权书”、“委托书”、商品包装等。如这些证据显示销售商不属于明知或应知侵权产品的，可以初步认定其不知道。之所以说是“初步”，是因为虽然原告不承担最终的证明责任，但其仍可以提供反证证明销售商属于明知或应知，如销售商曾经与其签订经销专利产品的协议，后又从第三人处购进相同的产品，或者其曾经向销售商发送过警告函、律师函并提供了专利文件、商标注册证书等，或者销售商曾因销售同样的产品受到过行政处罚，足以使销售商认识到其销售的产品可能构成侵权而仍继续销售侵权产品的，或者销售商销售的是“三无产品”等，则应当推定销售商已经知道或者有合理理由应当知道其销售的是侵权产品。

（二）合法来源的证明标准

为证明其销售的产品有合法来源，销售商提供的证据主要有购货合同、送货单、收款收据、供货商的产品宣传图册、产品包装关于产品制造者的说明、供货商的营业执照等。我们认为，在供货商未参加诉讼的情况下，对于销售商的合法来源抗辩应从严审查认定，如证据材料的真实性难以认定或者其所显示的信息不全面，难以形成完整的证据链，对其证明效力不应予以认定。否则如果轻易认定销售商的合法来源抗辩成立，从而驳回原告的赔偿请求，一旦权利人另行起诉供货方而供货方又对销售商提供的证据予以否认，极易造成权利人“两头落空”的尴尬局面。前已述及，如原告仅起诉销售商而销售商申请追加其供货商为共同被告时，无论原告是否同意，只要销售商提供了其供货来源的初步证据，法院应一律予以追加，如此便可避免尴尬局面的发生。

在销售商及其供货商共同参加诉讼而供货商对其供货商身份予以否认的案件中，对销售商提出的合法来源抗辩也应从严审查，当然如供货商承认销售商销售的侵权产品系其提供的，一般应免除销售商的赔偿责任，除非权利人能够证明销售商与供货商存在串通逃避赔偿责任的极大可能性。如我院在审理汤永林、黄强诉市场经营户商标侵权的30件案件过程中，有8件案件的被告提出了合法来源抗辩并申请证人方某出庭作证，方某作证承认其为该批案件中侵权产品的供应商。而该证人在一年前已经被原告起诉过，双方的和解协议约定原告对被告的侵权行为不再追究责任。如判定合法来源抗辩成立，就意味着这些被告以及证人均可免除赔偿责任。我院考虑到被告未能提供其他证据予以佐证，案件存在串通的极大可能性，对该证人证言未予采纳，案件最终以调解方式结案。

（课题组成员：范锡祥、李小坚、孙建英、王献华）